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27 mai 2010 4 27 /05 /mai /2010 09:36

Revenons un instant sur la séparation des pouvoirs. Aristote disait que l’homme est un animal politique… Par ailleurs, Montesquieu parle de la séparation des pouvoirs. Il parle de la séparation des trois pouvoirs politiques, s’exerçant dans et sur la société. Et, selon lui, la justice est un pouvoir politique, ce dernier ne se réduisant pas, comme trop souvent interprété, aux seuls exécutif et législatif. Le juge est donc un homme politique, même s’il l’ignore parfois ! Il l’est parce qu’il exerce un droit, doit appliquer un droit et s’inscrit dans une société. Or, aujourd’hui, le juge interprète trop souvent le droit au lieu de l’appliquer – même s’il doit conserver cette possibilité dans une vision d’équité -, se refusant le plus souvent à tenir compte de l’intention du législateur, ce qui est très grave, car empiètement sur le pouvoir du dit législateur et non plus séparation des pouvoirs.

Montesquieu parlait d’ailleurs d’une séparation des pouvoirs possible seulement si chacun des deux autres pouvoirs, bénéficiant de plus d’une parcelle des deux autres, peut exercer un contrôle sur la justice. Or, le juge contrôle et sanctionne l’exécutif et le législatif, tout en étant plus que jaloux de son indépendance, étant sans contrôle réel par la souveraineté, s’auto-reproduisant. Sans aller aussi loin dans le discours, on pourrait ici dire que la séparation des pouvoirs serait un mythe, puisque la justice n’est pas contrôlée autrement que par elle-même ! Il n’y aurait donc ni liberté, ni justice réelle, mais au contraire dictature, non pas du droit, mais du juge !

Continuons ici à être un peu excessifs afin de mieux poser les problématiques ! Et ce en insistant sur le rôle du juge… Le juge ne doit pas violer la loi ; mais il se doit de la bien appliquer. Si un juge viole la loi, il se supprime lui-même, il supprime la justice, car comment pourrait il dès lors juger lui-même ceux qui la violent aussi. Par contre, il se doit de l’interpréter, de tenir compte des lois supérieures que sont les Droits de l’homme et du citoyen…

Mais, dans ce cadre, il doit toujours y avoir séparation/contrôle dans l’esprit et dans les actes, toute autre attitude étant un danger pour la démocratie, un danger lié à un pouvoir sans contrôle externe ! Par contre, ce contrôle ne doit en aucun cas être privé ! Mais gardons bien à l’esprit que la conception française met en marche un certain nombre de verrous qui évitent toute dictature des juges. Et, il est d’ailleurs intéressant de constater ici que parmi ces verrous figurent beaucoup de principes. Or, ces principes sont acceptés librement tant par la grande majorité des citoyens que par la plupart des juges. Ceci est plus que louable… Ceci démontre surtout que des principes peuvent parfois avoir plus de portée que du droit lui-même. Le sur-droit ne serait donc pas la solution la meilleure, dès lors que les hommes ont un peu de confiance entre eux, sont éveillés ! Approche optimiste certes, mais pas si irréaliste que cela ! Il faut en finir avec le pessimisme ambiant qui depuis la mauvaise digestion qu’on eut certains de Nietzsche, depuis Schopenhauer, encore plus que Rousseau paralyse nos sociétés ! Pas facile naturellement ! Mais tout à fait faisable, … même si cela doit imposer un renforcement de la culture générale et de la philosophie dans la formation.

Nous avons évoqué l’équité. Celle-ci doit être toujours présente à l’esprit du juge. Et cette équité est d’ailleurs totalement inscrite dans notre civilisation. Ainsi, pour en rester à cet exemple, Paul de Tarse, dans sa première Epître à Timothée nous dit clairement qu’il existe un désir humain d’équité… Quant à ceux qui veulent amasser des richesses, ils tombent dans la tentation, dans le piège, dans une foule de convoitises insensées et funestes qui plongent les hommes dans la ruine et dans la perdition. On aurait d’ailleurs pu reprendre cette même phrase chez beaucoup d’autres penseurs antiques plus anciens, ce qui montre bien que l’équité doit être au cœur de la vertu de justice.

Pourtant, équité n’est pas synonyme d’égalité. Mais, s’il doit y avoir égalité de tous face au droit, le juge se doit aussi, justement pour respecter ce désir d’équité, de tenir compte des réalités, des circonstances. Ou alors le droit ne serait plus qu’une mécanique, qu’une branche des mathématiques, et encore, les mathématiques peuvent ouvrir à beaucoup de voies différentes à partir d’une même donnée. De plus, l’équité ne doit pas s’opposer à la justice. Ces deux notions se doivent au contraire d’être complémentaires en ce sens que l’équité consiste à tempérer, en faisant appel à des considérations extérieures, les éventuelles rigueurs du droit.

Donc, appliqué mécaniquement, le droit peut ne plus être la justice, mais au contraire devenir injustice, d’où la nécessité de savoir tenir compte de circonstances permettant d’éventuellement heurter le sens commun du bien et du mal. Mais le juge lui-même n’est-il pas une sorte de mécanique ? Alain écrivait ainsi dans Propos d’un normand : Un juge siège comme arbitre dans un procès au civil. Il ne veut pas savoir si l’un des plaideurs est riche et l’autre pauvre. Si l’un des contractants est évidemment naïf, ignorant, ou pauvre d’esprit, le juge annule ou redresse le contrat. Egalité, justice mutuelle. Ici le pouvoir du juge n’est que pour établir l’égalité. Le même juge, le lendemain, siège comme gardien de l’ordre et punisseur. Il pèse les actes, la sagesse, l’intention, la responsabilité de chacun ; il pardonne à l’un ; il écrase et annule l’autre, selon le démérite. Inégalité, justice distributive. Justice mécanique ? Elle peut sembler l’être sous certains de ses aspects. Néanmoins, cette phrase met aussi en évidence la neutralité de la justice et de la personne du juge. Ceci impose bien évidemment une réelle et surtout humaine formation du juge, afin qu’il n’oublie jamais l’idée d’équité. Et c’est pourquoi la personnalité, l’humanité d’un juge est primordiale pour une bonne justice !

Parlons donc de l’égalité que j’ai déjà brièvement évoquée. Et ici, nous ferons quelques rappels. C’est notamment la conjonction de la pensée stoïcienne, en particulier de la pensée stoïcienne tardive latine sous l’influence d’Épictète et de Cicéron, qui allait conduire à une vision nouvelle tant du droit que de la philosophie. Ainsi, après Cicéron - et notamment ses ouvrages De la République, Des Lois et Traité des devoirs -, l’esprit sera désormais placé avant la lettre, l’équité avant les textes, la loi naturelle avant la loi écrite, donnant le jour à un processus favorisant la jurisprudence, celle-ci entraînant la modification de la loi.

On peut donc d’une certaine manière dire qu’Aristote et Cicéron sont, plus encore que Montesquieu, à l’origine de la vision actuelle de la justice, donnant à cette dernière une primauté certaine sur le législateur, de par sa fonction d’interprétation. Il ne faut cependant pas aller aussi loin qu’Aristote qui pensait que le juge restaure l’égalité. Il est à cet égard comme une ligne divisée en deux segments inégaux : au segment le plus long le juge enlève cette partie qui excède la moitié de sa ligne entière et l’ajoute au segment le plus court ; et quand le total a été divisé en deux moitiés, c’est alors que les plaignants déclarent qu’ils ont ce qui est proprement leur bien, c’est-à-dire quand ils ont reçu l’égal.

Pourtant le juge est là pour restaurer une certaine égalité, et ce par l’équité… Mais ceci ne doit pas être fait mécaniquement comme le laissait entendre Aristote. Reconnaissons cependant à Aristote le mérite d’avoir posé l’idée de mesure. Mesure, mesure, mesure…, c’est là la mesure de la Justice ! Pour Aristote, la justice se doit avant tout d’être mesure, avant tout d’être mésotês, bref juste milieu ! Et c’est d’ailleurs là le point de conjonction entre l’équité et l’égalité.

Pour en revenir à la relative primauté du juge, une autre conséquence de cette approche aura été la définition de l’existence d’une loi universelle et naturelle : la raison, celle-ci induisant le principe d’égalité. Combiné avec le principe de charité défini par Saint Paul et par Sénèque, on a donc là une passerelle nouvelle et possible entre la raison et la foi, donc une conjonction possible entre les deux grandes bases de la civilisation et de la culture occidentales. Cette influence se retrouve par exemple dans l’importance du Supporte et abstiens-toi d’Épictète sur toute la pensée catholique post-tridentine, en contradiction totale avec le Aimes et fais ce qui te plais ! de Saint Augustin. C’est un certain retour à Hésiode et à sa Théogonie qui s’achève par la fin du cycle de la violence religieuse, la violence des dieux ayant son terme avec le succès de Zeus qui devient incarnation de l’image de la justice. Mais celle-ci n’est pas synonyme de justice sociale ou de partage des richesses ! Elle est avant tout équilibre, bon ordre, mesure ! Elle est presque seulement paix sociale !

Toutes les aspirations grecques à l’idéal, au souverain bien, à la cité parfaite, à l’harmonie sont ici exprimées ! Ceci n’est pas négatif ! Tout ceci doit se retrouver dans la justice ! Mais elle ne doit pas être que cela, ou alors, c’est le règne de l’immobile, celui de la seule satisfaction des intérêts du présent, celui de la petite tranquillité égoïste, bref l’idéal de Monsieur Prud’homme ! Et puis, il faut se rappeler que chez Hésiode la justice n’est pas acquise aux hommes, justement du fait de cette justice des braves gens, du seul bon ordre, du seul ordre moral ! Or, c’est l’une des tentations actuelles, car c’est la forme la plus facile d’octroi de l’illusion de justice.

Et puis, Hésiode voit surtout dans l’évolution de l’humanité une succession de crises, de dégradations avec le cycle, le mythe des races de l’humanité. Et ce même si ces crises peuvent devenir positives ! Il ne sera pas le dernier… Toujours est-il qu’il y a chez Hésiode un pessimisme certain. Son époque, celle qu’il qualifie de « race de fer », est exposée comme un âge de misères et de violences, pour reprendre les mots de Paul Mazon qui nous sert ici de guide. C’est aussi un âge où les dieux continuent à régler en entre eux des querelles intestines, les hommes restant par fatalité de simples instruments entre leurs mains. Pour Hésiode, l’idéal est l’avènement du droit, celui de la loi. Mais rien n’est acquis ! Rien n’est stable ! La justice est une harmonie idéale vers laquelle l’homme doit tendre, mais elle n’est pas vraiment. On comprend mieux dès lors l’amour des Grecs pour le droit…

Continuons… Selon Hésiode, si la justice n’est pas atteinte, l’humanité sombrera dans l’âge des souffrances éternelles… On comprend dès lors mieux aussi certains passages de Les travaux et les jours où l’auteur défend la supériorité du travail, de la paix et de la justice sur la morale aristocratique – qui ne serait finalement que celle des dieux querelleurs –, sur le goût de la guerre, sur la démesure, sur le droit du plus fort…

Revenons sur un point précis de votre discours. Pourquoi parler aussi souvent du Christianisme ? Tout simplement parce qu’il est, avec l’humanisme antique et quelques autres apports de moindre importance même s’ils restent fondamentaux, à la source de notre civilisation ! D’ailleurs, plus largement, dans toutes les sociétés, les sources du droit ont toujours été liées à la mise en œuvre et à l’interprétation de trois couples : politique/religion, morale/sanction, nature/positif ! Et c’est d’ailleurs toujours le cas, sauf que l’apport de la construction européenne, que tend malheureusement à oublier l’actuelle Commission européenne, a ouvert ce spectre en faisant découvrir des champs nouveaux : écologie, économie, règles internationales, … Il y aurait donc de nouvelles sources du droit. Par exemple la nature elle-même est devenue aujourd’hui une source de droit ! Ce n’est pas nouveau, certes. Mais ne l’avait pas oublié depuis deux cents ans. La morale de la bourgeoisie industrielle déspiritualisée, nous devrions dire déphilosophée, acultivée – car le pompier n’est pas tout l’art – et plus encore cupide – même le principe de raison s’y trouve matérialisé - l’avait fait oublier !

Nous sommes peut être durs ici, mais toujours est-il que c’est l’esprit étroit de certains capitalistes ne croyant qu’en l’argent, jamais en l’homme, qui nous a fait oublié des fondamentaux de notre civilisation… Et d’ailleurs pas que de la notre. Nous ne pensons pas que certaines évolutions désastreuses de la Chine, notamment en matière de destruction de la nature, soient en cohérence avec les traditions chinoises, bien plus harmonieuses avec la dite nature ! Il faut en fait condamner l’hyper-, l’ultralibéralisme économique parce qu’il est matérialiste, avec une vision du monde fondée au travers des seuls concepts de rivalité, de matière et de propriété. Il rejoint ici le marxisme le plus absolu, qui n’est d’ailleurs pas le marxisme vrai, pas celui de Marx et de Engels ! Et en ce sens, il vide la justice de toute signification, puisqu’identifier le droit et le droit de propriété serait faire de l’orgueil et de l’avarice des droits naturels et des vertus !

Les vices capitaux en actes, les passions uniquement matérielles seraient ici du droit et des vertus ! L’idolâtrie de l’argent ne serait pas avilissante et pleine de périls, mais obéissance à Dieu, à la raison ou à la nature, selon son approche spirituelle, ce qui est proprement scandaleux. Il n’y aurait donc plus aucune justice vraie, celle-ci étant remplacée par la seule justice à finalité économique… Heureusement, il n’en est rien chez nous !

Souvenons-nous d’ailleurs que, selon la doctrine catholique, la propriété n’est pas un droit premier, alors que l’usage des biens par tous est lui un droit premier. Le droit serait donc plus un droit d’usage qu’un droit de propriété. Cette affirmation est partiellement possible, mais en aucun cas pour ce qui est du droit de propriété. Même dans cette hypothèse, le droit devrait consacrer ou réglementer le droit d’usage. C’est l’idée selon laquelle la propriété serait le vol. Et ici, Jésus rejoint Proudhon, ou plutôt l’inverse… On peut prendre un autre exemple, celui du droit romain. Eh bien, le droit romain, y compris celui des rois, celui de Romulus, n’a jamais réduit la vie à une simple propriété. Il ne s’est jamais fondé sur la seule idée de propriété…

Puisque nous évoquons le libéralisme, il faut tout autant éviter les approches antilibérales a priori. Cette attitude est assez primaire. Encore faudrait-il définir ce que l’on entend par libéralisme tant ce mot a été vidé de sens. C’est là une évidence. Si le libéralisme signifie la loi de la jungle, la primauté absolue de l’individu sur la société, il est négatif. S’il se conçoit comme le respect de la liberté et de l’individu dans la société, alors il est totalement justifié ! Toujours est-il que ces approches primaires laissent la place à la théorie des complots, … sans pour autant la citer ou le reconnaître… Il faut donc dans tous les cas éviter de pétitionner sur une fausse science en favorisant et en jouant sur les peurs ! Souvent, dans les critiques de la justice « à l’occidentale », dès que l’on gratte un peu, on trouve des erreurs sur les mots, sur les concepts, voire même sur le droit ! Et l’on trouve aussi des accusations gratuites…

Pour résumer, on peut trouver regrettable que trop de commentateurs de la justice définissent ce qu’ils veulent démontrer dans leurs introductions, le reste n’étant qu’au service de ces apriorismes. On néglige tous les arguments contra à la théorie prédéfinie, pré-annoncée. Ceci est tout ce que l’on veut, sauf une démarche scientifique, sauf un respect de la plus élémentaire raison ! Mais, n’est-ce pas là l’une des caractéristiques du contemporain que l’on retrouve aussi dans les sciences dites pures ? Ces déviances le sont. Elles se traduisent d’ailleurs par une négligence absolue de l’histoire, ou encore par le rejet de la culture générale. Pourtant, histoire et culture sont les seuls remparts à la pensée unique…

Comment ne pas penser ici à l’attitude d’un certain monde politique ? Ou, pour en rester au droit, à certains textes en matière d’environnement où la précaution n’est perçue que comme la peur de faire, alors qu’elle est tout sauf cela, alors qu’elle est en fait, qu’elle se doit d’être action positive… Et nous ne faisons qu’évoquer de nombreux textes adoptés par la Commission européenne ces dernières années, et pas que dans le seul domaine de l’environnement...

Reparlons maintenant d’une assimilation, ou plus exactement d’une confusion commune entre le droit et la propriété. C’est en effet là l’une des doctrines développée par les ultralibéraux. Elle met d’une certaine manière en évidence un paradoxe du droit… Si le droit est fondé sur la volonté, concernant donc a priori l’individu, il est réponse à la vie sociale dans laquelle il s’inscrit. Par contre, s’il est fondé sur la propriété, donc sur un rapport a autrui et dans le cadre d’une société, il n’est qu’aspect de la vie individuelle ! Il y a donc une difficulté… D’ailleurs, ce n’est pas nouveau ! Réduire le droit à la seule propriété est en fait et surtout une dérive classique tirée de Platon qui affirmait dans La République, par la bouche de Socrate que la justice consiste à ne détenir que les biens qui nous appartiennent en propre et à n’exercer que notre propre fonction.

L’homme enfermé dans un carcan prédéfini, sans aucune issue, sans aucun choix ou liberté… Mais, ceci pose surtout un problème logique, … sans même parler de l’immobilisation de la société en une situation figée ! Il y a dans cette réduction du droit au droit de propriété une contradiction, le droit n’ayant pas la propriété comme source unique. Et, de plus, une telle attitude méprise les idées de nature, de charité, d’équité et de justice, et ne peuvent dès lors s’inscrire que dans un sur-libéralisme d’ailleurs condamné par toutes les grandes religions. Il ne faut pas oublier que la propriété est un droit, certes humain (et encore), mais qu’un droit, en aucun cas le droit… Et pour retenir l’une des autres sources majeures de notre civilisation qu’est le Christianisme, avec l’humanisme et la raison, nous devons rappeler que droit de propriété est admis par le Christianisme. Mais, et là on va encore plus loin que dans votre remarque précédente, il n’est qu’un droit d’usufruit, en aucun cas le droit, ce qui impose de nombreux devoirs, tant vis-à-vis des hommes que vis-à-vis de la nature. Il en est de même chez les Indiens d’Amérique. Et c’est très beau… Et chez bien d’autres aussi !

On peut donc d’ores et déjà réfuter la réduction du droit à la seule notion de propriété, même s’il est évident que cette même notion est très présente dans le droit. D’ailleurs, pour en revenir au monde judéo-chrétien, mais le même raisonnement serait valable pour l’Islam, religion où le droit est omniprésent, souvenons-nous que le Décalogue est à la fois droit positif et droit naturel divin, donc vivant pour le croyant. Or, rares sont les Commandements ayant un lien direct ou indirect avec l’idée de propriété, en fait les septième, neuvième et dixième. Tous les autres, qui sont pourtant du droit, sont exclusifs de toute idée de propriété ! Il en est de même des autres religions, beaucoup des commandements étant en fait communs aux grandes croyances. Ceci est bien plus qu’un clin d’œil, car cela pourrait constituer le socle même du droit international, tant public que privé.

Il y a cependant des divergences quant aux populations concernées…, mais toujours est-il qu’il y a ici des principes communs à toutes les civilisations, des animistes aux bouddhistes, des chrétiens aux musulmans, des juifs aux athées ! D’ailleurs, la morale en elle-même est distincte de la propriété, ou alors, si elle veut lui être confondue, ce n’est que dans un sur-amour égoïste de la matière ! Ce n’est donc plus une morale s’inscrivant dans une société, mais uniquement une morale s’inscrivant, même pas dans l’individu, mais seulement dans l’égoïsme ! Pourtant la morale peut être bien plus que cela à la lecture d’Habermas, de Jonas, de Walzer ! Elle pose aujourd’hui, comme le disait la revue Sciences Humaines, la question des conditions de vie en société. L’éthique, la responsabilité, l’environnement, le développement soutenable sont désormais des éléments de la morale humaine, donc de la justice, mais ils doivent désormais se lire en termes positifs, d’action solidaire et non plus de sanction, d’interdits imposés ! Bref, la seule vraie morale est celle qui est librement acceptée ?

Pour en rester à la morale, si le droit se doit d’être moral, il n’est pas la morale. Il est force morale… Et faire du droit un synonyme absolu de morale ferait pour prendre un exemple parlant que les Lois de séparation seraient morales aux yeux d’un catholique, que l’avortement serait moral en lui-même pour le même catholique…, même si d’autres exemples, moins marqués pourraient être retenus…

Et que deviendrait dès lors l’idée d’état de nécessité ? Et que faire du droit d’enseigner des Eglises qui n’est en rien lié au concept de propriété ? Que faire du droit de veiller sur les âmes de certains religieux ? Et que deviendrait la liberté de penser ? Le droit nazi, qui était du droit, était-il la morale ? Socrate posait la loi comme étant une règle de vie. Elle est a priori voulue par la majorité dans un Etat laïc. C’est le problème dramatique que connait l’Irlande avec le refus de l’IVG. Peut-on l’accepter ? Dans tous les cas, la base de la norme se doit d’être la justice, en aucun cas la propriété. Nous y reviendrons… Mais ceci est important, car faire du droit le synonyme de droit de la propriété serait faire que le droit ne serait qu’utilitariste. C’est la dérive actuelle il est vrai…

De plus, si la morale était le droit, et vice-versa, pourquoi faudrait-il forger le concept de justice sociale ? La morale et le droit sont liés à la société dans laquelle ils sont ; ils en dépendent même. C’est par une évolution des mentalités que de nouveaux domaines d’introduction de règles apparaissent : l’écologie, les valeurs des produits, les besoins réels ou artificiels, le respect de la vie, etc… En fait, la morale a une dimension que n’a pas et que ne doit pas avoir le droit. Il est très dangereux de vouloir identifier le droit et la morale, et vice-versa, car, outre le fait que le droit impose des droits et des devoirs alors que la morale n’impose que des devoirs, ce serait surtout une prise de contrôle par une autorité collective de la pensée individuelle de chacun. Le droit ne serait la morale que dans le cadre du droit naturel, que pour la seule loi naturelle plus exactement, mais seulement en ce sens et en sa part qu’elle est tracée par quelque chose qui la transcende. Néanmoins, le droit naturel ne couvre pas tout le champ du droit, du moins dans une société humaine ! Et c’est heureux ! Ou nous serions tous des clones !

En fait, l’une des difficultés du droit est qu’il double. Il est double en ce sens qu’il est à la fois positif et naturel, et il est évident que plus que tous autres les droits régissant les relations internationales, l’environnement ou l’accès à l’alimentation devraient relever du droit naturel, même si ils tendent à être formalisés par le biais du droit positif. Le droit naturel est cependant difficile à définir, sa perception étant elle aussi variable selon les sociétés. Même si cela est difficile, on peut cependant entendre par droit naturel un ensemble de règles, en théorie immuables, qui devraient s’appliquer à tous les individus de toutes les sociétés, car tirant leurs sources non pas des sociétés mais de la nature humaine elle-même. Et là, les doctrines religieuses viennent au secours de l’homme en ce sens que l’on retrouve dans toutes les religions un certain nombre d’interdits ou de commandements communs qui seraient ainsi le fond du droit naturel. Le droit naturel serait donc une sorte de morale universelle s’imposant à tous en raison de la solidarité humaine elle-même, de la qualité d’homme elle-même.

Pour en revenir à la qualification du droit, on pourrait aussi dire que seul le droit naturel pourrait éventuellement être une science au sens strict, en ce sens qu’il serait la science des principes immuables à la base même du droit…, mais il y a d’abord le fait mais que ces principes seraient alors aussi indéterminables. Or, cette indétermination ne peut s’accorder ni avec l’indispensable principe de sécurité juridique, ni avec les idées d’équité et d’égalité ! Et puis, il y a pire, ce serait le risque de valider des Etats théocratiques ou encore d’autres dont la religion serait seule déterministe dans les ressorts de l’Etat ! Par ailleurs, les grands principes ne doivent pas se substituer au droit, sinon, du fait de l’interprétation, il n’y a plus de droit.

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Published by Serge Bonnefoi - dans Droit
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