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27 mai 2010 4 27 /05 /mai /2010 10:02

Maintenant, une quasi-provocation ! Le droit existe-t-il ? Pourtant, à y bien regarder, ce n’est en rien une provocation ! Comme cela a déjà été dit, le droit n’existe pas dans l’absolu, le droit positif étant distinct de la loi naturelle et de la loi de nature au sens de Locke. Il n’est qu’une pratique humaine visant à réguler les relations internes aux sociétés humaines. La notion de bien ou encore celle de nature n’en sont même pas forcément les éléments constitutifs, d’autant plus qu’elles sont variables selon les sociétés. Le lien avec les valeurs est ici évident. Or, une justice sans valeurs n’est qu’une illusion de justice, qu’une justice morte…

On peut aussi faire ici un parallèle avec la problématique de Hegel et de sa société bourgeoise, civile selon le vocabulaire actuel. Pour lui, la loi est avant tout loi puissance, loi transition entre la société bourgeoise et la volonté sociale, s’éloignant et se rapprochant à la fois de la vision rousseauiste constatant l’impossibilité d’imposer la liberté à quelqu’un contre son gré. Avec son insistance sur l’idée de l’opposition du soi à soi, il pose une vision nouvelle du pouvoir et du vouloir le bien, ce qui est central. En fait, le droit, tel qu’il est conçu aujourd’hui, est fondé sur une quasi-contradiction, devant satisfaire à la fois l’individu et la société, et il connaît en ce sens la même contradiction que l’économie qui est bloquée par la double vision d’une micro- et d’une macro-économie, alors même qui faut concevoir une économie d’équilibre entre ces deux pôles complémentaires par le biais d’une méso-économie, à la fois plus et moins globale, mais percevant les intérêts de tous.

On pourrait ici établir un parallèle avec le droit des Etats-Unis qui ne protègent que des intérêts, jamais des valeurs… ce qui n’est pas le cas du droit anglo-saxon en général. On ne parle ici que de celui des Etats-Unis ! De plus, et là l’oralité ne nous aide pas, mon « protègent » se rapporte aux Etats-Unis en général, pas à son droit. D’ailleurs, il suffit de reprendre les positions des diverses Cours Suprêmes, soit de celle des Etats-Unis eux-mêmes, soit de celles des cinquante Etats les composant pour sen convaincre ! Alors que la politique de ce pays, ainsi qu’une certaine tendance, disons spirituelle, voire même certains droits fondamentaux proclamés est à la protection d’intérêts, l’esprit de sa Justice institution, du moins dans ses Cours Suprêmes est à la protection de valeurs !

Contradiction ? Pas forcément, mais effectivement quant même. D’où d’ailleurs des conséquences sur les politiques extérieures des Etats-Unis. Mais peut-être que l’élection d’Obama va-t-elle permettre la résolution de cette contradiction, tout comme celle de Kennedy l’avait déjà permis partiellement, permettant déjà à son époque une certaine adéquation entre les intérêts défendus, les valeurs défendues et les droits proclamés… Mais passons, même si les Etats-Unis pourraient faire l’objet de longs débats. Mais ce n’est pas le lieu ici…

Toujours est-il qu’il faut une double protection lorsqu’intervient la justice : une protection de l’individu, mais aussi une protection de la société, ces deux protections étant aussi prioritaires l’une que l’autre. Déjà, dans « Malaise dans la société », Freud mettait en évidence le danger d’un droit puissance incontrôlée… Bobbio interprétait voici une trentaine d’année dans sa théorie sur les âges des droits les risques du développement d’un droit échappant au politique, y compris la justice, pour ne se fonder que sur le seul temps et désir du sujet de droit, mettant en évidence un très grave risque de dissolution du droit et de la justice, donc de la liberté, dont ils sont en théorie les garants. Or, certains juges (pas tous, loin de là, mais ce ne sont qu’eux qui sont retenus par certains) sont à la fois incompétents, en ce sens qu’ils ne connaissent que le droit mais en aucun cas la matière humaine ou matérielle qu’ils traitent, mais aussi en ce sens qu’ils privilégient leurs opinions au détriment de la société. Or, le juge doit être neutre dans tous ses actes ! C’est peut-être là que réside le danger actuel. On oublie tous, on oublie trop que la très dure fonction de juge implique des connaissances, une liberté et du courage.

Ne doit-on donc pas imaginer un réel contrôle de la justice, et ce afin d’éviter tout gouvernement des juges, ces derniers pouvant contrôler librement l’exécutif et le législatif alors que l’inverse n’est pas possible. Il s’agit là de la condition sine qua non d’une réelle séparation des pouvoirs, et donc de la démocratie - de la politie au sens aristotélicien -, et ce d’autant plus que la vision française de la séparation des pouvoirs, telle que née de l’esprit de Montesquieu est en fait une séparation-partage des pouvoirs !

Néanmoins, contrairement à ce que l’on pense, il y a déjà un réel contrôle de la justice. Mais celui-ci n’est pas forcément apparent. A la fois parce que ce n’est pas médiatique, hormis certaines affaires graves… Ensuite, par ce contrôle s’inscrit principalement dans le cadre de la séparation des pouvoirs. Et c’est ce dernier point qui donne l’illusion d’une absence de contrôle, alors que les sanctions ne sont pas rares ! On pourrait ici prolonger la réflexion menée par Hauriou au siècle dernier. Toujours est-il que la justice n’est pas sans contrôles, même si elle communique peu en fait là-dessus, peut-être de peur d’écorner son image, alors qu’elle a au contraire tout à y gagner !

Ce pose ici la question de la définition de la notion de responsabilité personnelle du magistrat du Parquet en cas de lésion grave et avérée du droit ou des droits… Et aussi celle de lui rappeler qu’il agit non pas en son nom propre mais au nom de la République, encore plus que du peuple, et de la société dans son ensemble… C’est une évidence, …mais dans la mesure où c’est une formation judiciaire et non politique qui en décide. Sinon, il n’y a plus démocratie mais dictature, même sans en dire le nom ! Mais il faudrait ici alors renforcer par l’indépendance du juge du siège, tout en multipliant les systèmes de contrôle interne.

Une garantie supplémentaire pourrait être que des membres du Conseil national des Barreaux siègent au Conseil supérieur de la Magistrature ! C’est une piste à approfondir ! Car les juges ne sont pas les seuls professionnels du droit, les seuls détenteurs de la vérité juridique, même si leur devoir, leur grandeur, leur difficulté est qu’ils doivent rendre des verdicts, donc faire des choix, donc forcément ne pas satisfaire l’un ou l’autre ! Il faut surtout veiller à ce que le juge ne soit pas partie… Il ne doit pas chercher à être acteur du procès, à imposer à l’autre… Ainsi, la justice inquisitoriale, c’est le juge partie, voire partisan… Or, il n’y a plus dès lors de droit, du moins selon nos conceptions républicaines, et même françaises, car il ne faut pas oublier les tentatives de la fin de l’Ancien Régime pour chercher à mieux rendre la justice !

Pour en revenir au juge. Celui-ci interprétant le droit, le droit ne serait-il pas relatif ? La relativité du droit est une réalité ; elle peut même être une nécessité pour la justice… Par contre, si le droit est relatif en ce sens qu’il ne doit être qu’un guide à la justice, il n’est en aucun cas relativisme. Confondre relativité et relativisme, comme on veut le faire est dangereux pour la justice. En effet, l’un des problèmes majeurs du relativisme, et de la méthode historico-critique soit dit en passant, c’est que le relativisme conduit au scepticisme – au sens contemporain du mot -, mais aussi à l’oubli du réel, du présent et du global, alors même que la relativité du droit est au contraire prise en compte du réel, du présent et du global. Le relativisme peut aussi conduire à l’intolérance par excès de tolérance ; or ce n’est là ni l’objet, ni le but, ni la fin, ni la réalité de la justice, la relativité du droit lui permettant au contraire d’arriver à l’équité. Cependant, cette confusion n’est pas nouvelle depuis Protagoras et sous l’influence du doute nietzschéen ou encore de celui de Schopenhauer qui restent vivaces, même si l’on n’en a pas toujours conscience.

De plus, l’excès de relativisme peut même conduire à nier toute humanité, car à trop chercher à comprendre le pourquoi du comment on en arrive à en oublier, par l’excuse du lieu et du temps notamment, les conséquences, « l’histoire de l’histoire », les effets a posteriori de l’acte, du texte ou de la décision… Enfin, trop de relativisme peut même aller jusqu’à tolérer et justifier, même uniquement de facto, l’intolérable et l’injustifiable. En étant relative dans sa perception du droit, en percevant le droit comme relatif, la justice devient équitable ; si elle était relativiste, si le droit était relativiste, il n’y aurait plus ni justice, ni équité…, car la victime serait même ignorée…

En fait, s’il y a une certaine relativité du droit, la justice, elle, n’est pas relativiste. Elle ne l’est, car elle est neutre, même si le droit est lui relatif, car vivant. La justice rappelle, en usant de la relativité du droit, la portée et la limite de la loi. Elle montre ainsi qu’elle est là pour servir l’homme et pour l’aider, non pas pour le priver de sa liberté ou l’enfermer dans des carcans. D’où l’indispensable nécessité de son indépendance, mais aussi de son contrôle, car, si elle est un pouvoir, elle n’est pas souveraineté, celle-ci étant entre les mains des citoyens et d’eux seuls !

C’est parfois cette dimension de la loi qu’oublie le législateur. La loi est au service de l’homme, et son observance ne peut s’inscrire que dans un cadre social, n’étant de plus jamais absolutiste mais compréhensive de la nature de l’homme, du moins dans l’idéal vers lequel elle se doit de tendre… Il n’y a donc pas relativisme mais relativité, c’est-à-dire nuance, dans la conscience de l’humanité et de la société, de l’unicité de chaque être mais aussi de la société dans son ensemble. Pas facile de concilier les deux !

Pour résumer, on peut dire que le juge ne relativise pas. Par contre, il dépouille la loi de sa rigueur, ou plus exactement de son apparente rudesse, l’humanise, l’adapte à la réalité du cas pour lui donner, ce qui n’est pas le rôle du législateur, sa valeur quasi-spirituelle de justice… Le juge humanise, positive, rappelle que la loi est au service de l’homme, sachant très bien que l’homme peut choisir de ne pas respecter cette loi ; dans ce dernier cas, le juge est conscient que la justice lui impose de ne pas juger, car soit l’individu est fou, et relève dès lors de soins et non de la prison, soit il est dans l’état de nécessité, ce qui peut permettre d’absoudre un acte a priori illégal. C’est ceci qui évite à la justice d’être une mécanique et lui permet d’être humaine, même s’il est dommageable qu’une minorité de magistrats et d’avocats ne l’intègrent pas, pour se complaire dans la facilité de la jurisprudence souveraine. Or, même les Cours suprêmes évoluent dans leur jurisprudence.

Toujours est-il que la justice est un lieu qui se doit d’être totalement dans la situation sociale d’un Etat. Or, si la justice institution s’y trouve, si la justice sentiment peut s’y trouver, la justice réelle n’y est pas toujours présente ! du moins parfois seulement… D’où la nécessité de ne pas isoler encore plus le juge, notamment en le privant de moyens, en le surbookant... D’où aussi la nécessité de ne pas entraver le ministère de l’avocat ! Mais aussi celle de bien assurer l’indépendance et surtout la neutralité de la justice. Car la justice se doit de peser, ou plus exactement de veiller, à la fois sur l’innocent et sur le coupable, sur la victime et sur l’assassin. C’est pour cela qu’elle doit être neutre et équitable, donc s’adapter, adapter le droit aux cas, donc ne pas se fonder sur la seule jurisprudence. Combien donc les juges traditionnels Shambala du Zaïre ont-ils raison en posant comme principe premier leur impartialité, leur neutralité a priori : « Je suis comme la langue au milieu des dents. »

En fait, tout homme a le droit d’être jugé équitablement, ce qui impose au juge de se montrer impartial, de s’appuyer uniquement sur des faits, en aucun cas sur des apparences ou des on-dit. C’est la phrase de Maurice Allais affirmant que « la vérité ne se définit pas comme étant l'opinion de la majorité : la vérité est ce qui découle de l'observation des faits ». Et c’est la grandeur du juge que de savoir aller parfois contre le vent de l’opinion, d’être au service de la seule justice, du seul droit !

Et puis, il ne faut pas oublier que la réalité de la justice institution, ce n’est pas le pénal ! La justice pénale est la plus médiatique alors qu’elle est la moins réelle, la moins quantitative… Celle-ci n’est rien, malgré les apparences, par rapport au civil, à l’administratif, etc…, qui sont le plus souvent la vie réelle du droit et de la justice. Et donc le vécu des citoyens !

Et, par-dessus tout, ce qui doit intéresser, ce n’est pas le droit rêvé, le droit idéalisé, mais le droit réel, celui du quotidien, celui des victimes, celui des citoyens, celui qui protège … y compris le coupable ! C’est le point de départ de toute idée de justice… C’est ce qui distingue la justice de la vengeance, car, comme l’écrivait Sir Francis Bacon, « la vengeance est une justice sauvage. » C’est de la même manière Jean Rostand rappelant qu’« on se figure avoir tout fait pour la justice quand on a bien vitupéré les injustes. » Or, la Justice, c’est bien plus que cela !

Il faut donc bien veiller à maintenir la loi au cœur du droit, alors qu’elle tend à s’effacer derrière la jurisprudence élevée au rang de dogme alors qu’elle n’est qu’une interprétation de la loi dans un cas donné. Et c’est encore pire lorsque la loi tend à s’effacer derrière la circulaire administrative…C’est un grave problème que celui de la jurisprudence. En effet, beaucoup croient qu’elle ne donne que des solutions transposables ou adaptables. Or, outre le fait que certains penseurs socialistes, théoriciens du socialisme juridique de la fin du dix-neuvième et du début du vingtième siècle, la pensaient que comme moyen de contrer la législation, voire même la transformer contre le dessein du législateur, elle n’est finalement qu’une illusion, car on ne peut tirer d’une décision spéciale une théorie générale. C’est la variable qui détermine les solutions du droit et non pas les principes. On inverserait en fait le schéma. Les principes doivent être fixes, mêmes s’ils doivent aussi être élastiques, afin de déterminer des solutions justes et équitables, pas l’inverse.

Et ceci pose la question des sources extra-législatives du droit. Elles ne sont pas totalement sans conscience ou hors de la raison, mais elles sont aussi un danger pour la raison elle-même, car brisant l’unité de la société. La jurisprudence n’émerge cependant pas du hasard, mais nous parlons ici uniquement de son application, de sa répétition. Il y a dans ce cadre trop souvent oubli des caractères sociaux et politiques du droit. Que ce soit par routine, par travail de l’inconscient, par oubli de l’effet créateur de droit… Mais c’est aussi hors de toute doctrine et de toute théorie ! Donc, finalement on en arrive au paradoxe où la jurisprudence figerait le droit, l’empêche de vivre en l’enfermant dans un carcan bien plus rigide que le droit. Du moins c’est le risque ! C’est le risque découlant d’une certaine fainéantise bien confortable du juriste ! Mais c’est aussi un risque naissant du manque de temps et de moyens du magistrat !

Un philosophe écrivait que l’habitude émousse la perception. C’est pour cela que les juges ne doivent pas tomber dans la routine. Or la jurisprudence seule est une routine ! Un grand problème est que, pour bien juger, un juge doit à la fois bien connaître le milieu où s’exerce son pouvoir, mais aussi en faire abstraction dans sa vision du droit. Donc, l’inamovibilité, même si elle n’est pas la panacée, reste la moins mauvaise des solutions.

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Published by Serge Bonnefoi - dans Droit
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