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27 mai 2010 4 27 /05 /mai /2010 09:55

Reste à résoudre le conflit entre la casuistique et la norme… Il faudrait que cela soit bien clair… La casuistique devrait être réservée au juge et à l’auteur de doctrine, et la norme au législateur. Or, aujourd’hui, le juge se fait à la fois père et juge de la norme, alors que cela n’est pas son rôle ! Nous serions donc en apparence en présence d’un pouvoir auto-reproduit et autocontrôlé, échappant à toute sanction par la souveraineté, et qui, de plus, s’autorise à faire le droit ! Pourtant, ceci n’est pas exact, même si le risque existe… Le plus important, c’est que nos juges restent très prétoriens dans leurs attitudes, ce qui est anormal, car source d’insécurité juridique ! On voit ainsi aujourd’hui se développer des attitudes fondées sur l’opportunité, le confort ou la simple volonté d’un homme juge, y compris avec le mépris de principes aussi élémentaires et aussi anciens que le nulla poena sine lege ou que nul crime sans droit. Le classement sans suites d’affaires pourtant importantes à l’échelon micro-citoyen fait que la justice n’est parfois plus nationale mais locale, soumise aux apriorismes et au bon vouloir de magistrats.

La question est ici de savoir s’il existe encore une place à l’intention pénale, par delà nulla poena sine lege, bref au célèbre adage pas de peine sans loi ? On en trouve des exemples dans certaines affaires de pollution maritimes, … même si ces pollueurs doivent être plus que sévèrement sanctionnés… Et puis, le fondement du droit pénal est l’intention délictuelle ou criminelle ; or, il y a aujourd’hui une vraie dérive, la faute civile devenant pénale…Ces principes de base devraient pourtant être réaffirmés en permanence ! Et c’est la grandeur du législateur que d’adapter le droit aux réalités de la société, sans pour autant imposer une rétroactivité, ce qui est malheureusement parfois le cas…

Comme l’a écrit récemment sur son blog Maître Gilles Devers, du Barreau de Lyon, la plainte devient impossible. Tout le monde le sait : chercher à porter plainte est devenu pour les particuliers une véritable galère. Avez-vous fait les tests de porter plainte pour un fait de la vie courante, genre tout la délinquance du quotidien, qui pourrit la vie ? Et bien bon courage ! C’est l’orientation systématisée pour la main-courante. Voie de garage légale, sans odeur et sans statistique. Le registre de main courante, c’est la petite chronique du quartier. Tous les petits faits du quotidien qui méritent qu’on garde trace, mais qui ne justifient pas une enquête, car il ne s’agit pas de délinquance avérée. Trop d’informations nous viennent du terrain : une vraie épreuve que de parvenir à faire enregistrer une plainte. Vous passez le soir, rencontrer l’équipe de service, qui prend votre déposition comme une main courante, en vous avisant doctement que c’est l’OPJ qui tranchera… Porter plainte est un droit, et cette méthode généralisée de blanchiment des plaintes en main courante est détestable.

Il ne fait cependant pas dire que tous les juges ou que tous les policiers ont cette attitude, même si elle tend effectivement à se généraliser…De plus, l’extrême variabilité actuelle de la jurisprudence fait qu’aujourd’hui le droit n’est plus certain, et n’est donc plus droit, le droit devant, à la différence de la loi, s’entendre dans le temps et dans l’universalité.

L’humeur d’un juge peut faire du micro-droit, celui auquel est confronté le citoyen qui perd confiance, assez bizarrement, non pas en sa justice, mais envers le législateur, tant les juges sont habiles à se dégager et à se dépersonnaliser dans leurs arrêts, mais non leurs décisions… Or, ce n’est pas cela la justice ! D’ailleurs, est-il admissible que, comme le proclamait en 1904 le Premier Président de la Cour de Cassation, le juge puisse faire abstraction de la volonté du législateur ? Certes, il peut, et même doit l’adapter au cas d’espèce, mais il ne peut pas lui substituer sa propre volonté, au risque d’introduire une insécurité juridique, et plus encore de détruire toute idée de séparation/collaboration des pouvoirs, voire même de démocratie !

Les juges peuvent donc paradoxalement être une source majeure de l’insécurité juridique actuelle, du fait d’une appréciation subjective et personnelle de faits objectifs, seuls ces derniers devant théoriquement faire l’objet du droit, alors qu’aujourd’hui on en arrive à condamner du subjectif, à condamner sur la simple intention, le simple dire… Mais est-on encore dans le droit ? C’est là qu’intervient le rôle de la conviction personnelle, de l’intime conviction… C’est une grande différence avec les droits anglo-saxons, avec le rôle de la preuve. Néanmoins, il ne faut laisser trop de place, à moins que ce ne soit en un sens favorable à l’accusé, à l’intime conviction. C’est pourtant l’une des grandeurs de notre justice, répétons nous, dès lors que l’on maintient comme principe premier la présomption d’innocence, ce qui n’est malheureusement plus toujours le cas. Mais c’est aussi la conséquence de l’humanité de la justice. C’est plus encore celle du constat que tout conflit judiciaire met en scène ou plutôt entend un sujet, un objet, un individu, a minima… Or, ce qui est toléré ici ne l’est pas forcément là ou ne l’est plus, par seule volonté prétorienne, et vice-versa, sans aucun contrôle autre qu’interne, et encore… Il faut insister sur cette idée de mise en scène. All the world is a stage disait Shakespeare…

Par ailleurs, aujourd’hui, le raisonnement est souvent absent du jugement, et la primauté est donnée au dernier arrêt, un peu sur le modèle anglo-saxon caricaturé. C’est la primauté du jugement ou de la plaidoirie via Internet : on consulte les arrêts qui semblent coller et on les juxtapose pour faire à la fois défense et jugement… Et ceci concerne tout autant les moyens, les conclusions, …

Pour en revenir au nulla poena sine lege, il faut distinguer le légalisme kelsenien selon lequel tout ce qui n'est pas contraire au droit est licite et le légalisme qui ne s'attache qu'à la lettre de la loi, que l'on pourrait appeler le juridisme qui estime que tout ce qui n'est pas contraire à la lettre de la loi est licite. Le positivisme ne manque donc pas d'arguments ! Néanmoins,la principale objection à lui adresser est celle-ci : en assimilant légal et légitime, on se prive du moyen de critiquer le droit positif, lorsqu'il incite à des comportements manifestement inacceptables, face auxquels le positivisme laisse désarmé. Ce serait ainsi le cas d'une législation raciste, par exemple. Serait-ce le cas de la discrimination positive ? On parle en effet aujourd’hui beaucoup de discrimination positive. Or, en prétendant répondre à l’inégalité, cette politique introduit dans l’esprit du peuple que l’inégalité, que la discrimination à rebours est une attitude positive et respectueuse des libertés. On habitue les gens à vivre l’inégalité institutionnelle, ce qui ouvre à toutes les injustices…, à toutes les dictatures ! Donc, pas de quotas raciaux… Les quotas raciaux sont ridicules. Ils sont déjà ridicules en ce sens qu’il est théoriquement interdit de faire le moindre recensement racial, alors que le droit interdit dans ses principes toute discrimination en raison du sexe, de la religion, de la race, etc… On ne veut pas de comptes ethniques, mais on veut imposer des quotas représentatifs. Sur quelles bases réelles ? Par ailleurs, deux autres risques. Primo, celui d’avoir des réactions du type « j’ai atteint mon quota, maintenant j’en veux pas plus »… Secundo, celui d’une surreprésentation des minorités au détriment de la majorité.

On tomberait  alors dans la dérive absolue de la démocratie, comme forme devenue corrompue du pouvoir, la volonté générale n’étant plus la norme, la somme des volontés d’opposition et minoritaires devenant la norme. En plus, le sur-droit des minorités tue le droit de la société en général…, sauf s’il s’agit de réparer des injustices. En fait, ce sur-droit, qui peut-être justifié dans ce seul cas, ne doit qu’être temporaire, limité dans le temps… Il ne doit pas devenir la règle de droit !

Revenons sur l’idée de somme d’intérêts déjà évoquée à un autre propos… En international, la volonté est la somme d’attitudes individuelles sans la société, sans l’Etat…, ou plus exactement par delà l’Etat ! C’est donc une somme d’égoïsmes, donc un droit perpétuellement a minima. Par contre, la volonté générale est parallèle aux volontés individuelles, même si elle converge vers la majorité de ces volontés. C’est toute la différence entre la distinction aristotélicienne entre la politie, volonté générale, et la démocratie, somme de volontés individuelles contradictoires. Pourtant, même si Aristote critiquait le régime d’assemblée dans le Politique, il reconnaissait, dans l’Ethique à Nicomaque, qu’une assemblée collective comme toujours moins injuste qu’une individualité…

 

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Published by Serge Bonnefoi - dans Droit
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