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24 juin 2014 2 24 /06 /juin /2014 15:59

Algérie : Constitution du 28 novembre 1996 révisée

 

« (…) les composantes fondamentales de son identité que sont l'Islam, l'arabité et l'amazighité, (…) l'identité culturelle nationale » (Préambule)

 

« Le peuple se donne des institutions ayant pour finalité : (…) - la sauvegarde et la consolidation de l'identité et de l'unité nationales ; » (art. 8)

 

« Le droit de créer des partis politiques est reconnu et garanti. Ce droit ne peut toutefois être invoqué pour attenter aux libertés fondamentales, aux valeurs et aux composantes fondamentales de l'identité nationale, à l'unité nationale, à la sécurité et à l'intégrité du territoire national, à l'indépendance du pays et à la souveraineté du peuple ainsi qu'au caractère démocratique et républicain de l'État. » (art. 42)

 

Algérie : Code pénal

 

« Est considéré comme acte terroriste ou subversif, tout acte visant la sûreté de l’État, l’intégrité du territoire, la stabilité et le fonctionnement normal des institutions par toute action ayant pour objet de : (…) attenter aux symboles de la Nation et de la République (…). » (Art. 87 bis)

 

 

Arménie : Constitution du 5 juillet 1995 révisée

 

« (…) la préservation de l'identité nationale du peuple d'Arménie, … » (art. 8.1, al. 2)

 

« Chacun a le droit de préserver son identité nationale ou ethnique. » (art. 41, al. 1)

 

 

Catalogne : Déclaration de souveraineté du 23 janvier 2013

 

« (…) renforcer sa culture et son identité collective. » (Préambule, § 1)

 

 

Cuba : Constitution du 24 février 1976 révisée

 

« (…) c) réaffirme sa volonté d'intégration et de collaboration avec les pays d'Amérique latine et des Caraïbes dont l'identité commune et la nécessité historique d'avancer ensemble vers l'intégration économique et politique, pour accéder à une véritable indépendance, nous permettrait d'atteindre la place qui nous appartient dans le monde ; (…) » (art. 12)

 

« (…) i) l'État défend l'identité de la culture cubaine et veille à la conservation du patrimoine culturel et de la richesse artistique et historique de la nation. (…) » (art. 39, al. 2)

 

 

Égypte : Constitution du 15 janvier 2014

 

« Tout citoyen a droit à l'éducation. Son but est de bâtir la personnalité égyptienne, préserver l’identité nationale, consolider la méthode scientifique de la pensée, développer les talents, encourager la créativité, consacrer les valeurs culturelles et spirituelles et établir les concepts de citoyenneté, de tolérance et de non-discrimination. » (art. 19, § 1)

 

 

Espagne : Constitution du 27 décembre 1978 révisée

 

« Les statuts d’autonomie devront contenir : a) Le nom de la Communauté qui correspondra le mieux à son identité historique(…) » (art. 147, § 2)

 

 

Grèce : Constitution du 9 juin 1975 révisée

 

« Toutes les personnes ont droit à la protection de leur santé et de leur identité génétique. » (art. 5, § 5, 1ère phrase)

 

 

Hongrie : Constitution du 25 avril 2011 révisée

 

« Gardant à l'esprit qu'il y a une seule nation hongroise unie, la Hongrie assume la responsabilité du sort des Hongrois vivant en dehors de ses frontières, et doit encourager la survie et le développement de leurs communautés ; elle soutient leurs efforts pour préserver leur identité hongroise, affirmer leurs droits individuels et collectifs, établir des communautés autonomes et prospères dans leur pays natal, et elle encourage leur coopération, entre elles et avec la Hongrie. » (art. D)

 

« Tout citoyen hongrois appartenant à une minorité ethnique a le droit d'exprimer librement et de préserver son identité. » (art. XXIX, § 1, 2ème phrase)

 

 

Indonésie : Constitution du 18 août 1945 révisée

 

« Les identités culturelles et les droits des communautés traditionnelles doivent être respectés conformément à l'évolution des temps et des civilisations. » (art. 28 I, al. 3)

 

 

Irlande : Constitution du 1er juillet 1937 révisée

 

« (…) la nation irlandaise chérit ses affinités spéciales avec les personnes d'origine irlandaise vivant à l'étranger qui partagent son héritage et son identité culturelle. » (art. 2)

 

« C'est la ferme volonté de la nation irlandaise de rassembler, dans l'harmonie et l'amitié, toux ceux qui partagent le territoire de l'île d'Irlande, dans toute la diversité de leurs identités et de leurs traditions, en reconnaissant que l'unité de l'Irlande doit être provoquée seulement de manière pacifique (…) » (art. 3, § 1)

 

 

Liban : Constitution du 23 mai 1926 révisée

 

« Le Liban est arabe dans son identité et son appartenance. » (Préambule, B, 1ère phrase)

 

 

Macédoine : Constitution du 17 novembre 1991 amendée

 

« Les membres des nationalités ont le droit d'exprimer, de cultiver et de développer leurs identités et particularités nationales. » (art. 48, al. 1)

 

« La République garantit la protection de l'identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse des nationalités» (art. 48, al. 2)

 

« Les membres des nationalités ont le droit de créer des associations culturelles, artistiques, scientifiques et autres afin d'exprimer, de cultiver et de développer leur identité. » (art. 48, al. 3)

 

« 1. Les membres des communautés ont le droit de libre expression, de préservation et de développement de leur identité et des caractéristiques de leur communautés, ainsi qu'à l'utilisation des symboles de leurs communautés. La République garantit la protection de l'identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse à toutes les communautés. Les membres des communautés ont le droit d'établir des institutions culturelles, artistiques et scolaires, ainsi que des associations scientifiques et autres, aux fins d'exprimer, de préserver et de développer leur identité. (…) » (amendement VIII modifiant l’article 48)

 

 

Maroc : Constitution du 1er juillet 2011

 

« État musulman souverain, attaché à son unité nationale et à son intégrité territoriale, le Royaume du Maroc entend préserver, dans sa plénitude et sa diversité, son identité nationale une et indivisible. Son unité, forgée par la convergence de ses composantes arabo-islamique, amazighe et saharo-hassanie, s'est nourrie et enrichie de ses affluents africain, andalou, hébraïque et méditerranéen. » (Préambule)

 

« (…) dans le respect de son identité nationale immuable, (…) » (Préambule)

 

« L'État oeuvre à la préservation du Hassani, en tant que partie intégrante de l'identité culturelle marocaine unie (…) » (art. 5, al. 5)

 

« Le Royaume du Maroc oeuvre à la protection des droits et des intérêts légitimes des citoyennes et des citoyens marocains résidant à l'étranger, dans le respect du droit international et des lois en vigueur dans les pays d'accueil. Il s'attache au maintien et au développement de leurs liens humains, notamment culturels, avec le Royaume et à la préservation de leur identité nationale. Il veille au renforcement de leur contribution au développement de leur patrie, le Maroc, et au resserrement des liens d'amitié et de coopération avec les gouvernements et les sociétés des pays où ils résident ou dont ils sont aussi citoyens. » (art. 16)

 

« L'État, les établissements publics et les collectivités territoriales oeuvrent à la mobilisation de tous les moyens à disposition pour faciliter l'égal accès des citoyennes et des citoyens aux conditions leur permettant de jouir des droits :  (…) - à l'éducation sur l'attachement à l'identité marocaine et aux constantes nationales immuables ; (…) » (art. 31)

 

« Le Conseil de la communauté marocaine à l'étranger est chargé notamment d'émettre des avis sur les orientations des politiques publiques permettant d'assurer aux Marocains résidant à l'étranger le maintien de liens étroits avec leur identité marocaine (…) » (art. 163)

 

 

ONU : Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989

 

«  (…) c) Inculquer à l'enfant le respect de ses parents, de son identité, de sa langue et de ses valeurs culturelles, ainsi que le respect des valeurs nationales du pays dans lequel il vit, du pays duquel il peut être originaire et des civilisations différentes de la sienne ; (…) » (art. 29, § 1)

 

 

Palestine : Charte nationale de 1968

 

« L'identité palestinienne constitue une caractéristique authentique, essentielle et intrinsèque ; elle est transmise des parents aux enfants. L'occupation sioniste et la dispersion du peuple arabe palestinien, à la suite des malheurs qui l'ont frappé, ne lui font pas perdre son identité palestinienne, ni son appartenance à la communauté palestinienne, ni ne peuvent les effacer. » (art. 4)

 

« Le peuple palestinien croit à l'unité arabe. Afin de contribuer pour sa part à la réalisation de cet objectif, il doit cependant, au stade actuel de la lutte, sauvegarder son identité palestinienne et renforcer la conscience qu'il a de cette identité, en s'opposant à tout plan qui risquerait de la diminuer ou de l'affaiblir. » (art. 12)

 

« Les juifs ne forment pas une nation unique dotée d'une identité propre, mais ils sont citoyens des États auxquels ils appartiennent. » (art. 20)

 

 

Pologne : Constitution du 2 avril 1997

 

« La République de Pologne assure les conditions de la diffusion et de l'égal accès aux biens de la culture, source de l'identité de la nation polonaise, de sa continuité et de son développement. » (art. 6, § 1)

 

« Les minorités nationales et ethniques ont le droit de créer leurs propres institutions d'éducation, institutions culturelles et institutions servant la protection de leur identité religieuse et la participation à la prise de décisions dans le domaine de leur identité culturelle» (art. 35, § 2)

 

 

Roumanie : Constitution du 8 décembre 1991

 

« Article 6 : Le droit à l'identité - (1) L'État reconnaît et garantit aux personnes appartenant aux minorités nationales le droit de conserver, de développer et d'exprimer leur identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse. (2) Les mesures de protection prises par l'État pour la conservation, le développement et l'expression de l'identité des personnes appartenant aux minorités nationales, doivent être conformes aux principes d'égalité et de non-discrimination par rapport aux autres citoyens roumains. » (art. 6)

 

« L'État favorise le resserrement des liens avec les Roumains vivant au-delà des frontières du pays et agit pour préserver, développer et exprimer leur identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse, en respectant la législation de l'État dont ils sont les citoyens. » (art. 7)

 

 

Sahara occidental : Constitution du 4 septembre 1999

 

« (…) préserver les valeurs du peuple, défendre son identité et les éléments de sa personnalité nationale ; » (art. 11)

 

 

Serbie : Constitution du 8 novembre 2006

 

« L'État garantit une protection particulière aux minorités nationales pour qu'elles puissent bénéficier d'une complète égalité et préserver leur identité» (art 14, al. 2)

 

« La République de Serbie favorise la compréhension et le respect de la diversité résultant de l'identité ethnique, culturelle, linguistique ou religieuse de ses citoyens, grâce à des mesures appliquées dans l'éducation, la culture et l'information du public. » (art. 48)

 

« Chaque enfant à droit à un nom personnel, à son inscription dans le registre des naissances, le droit de se renseigner sur son ascendance et le droit de préserver sa propre identité» (art. 64, al. 2)

 

« Dans le domaine de l'éducation, de la culture et de l'information, la Serbie doit donner un nouvel élan à l'esprit de tolérance et au dialogue interculturel et prendre des mesures efficaces pour améliorer le respect mutuel, la compréhension et la coopération entre toutes les personnes vivant sur son territoire, indépendamment de leur identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse» (art. 81)

 

 

Tunisie : Constitution du 26 janvier 2014

 

« (…) notre identité arabo-musulmane (…) » (Préambule)

 

« L'État veille aussi à enraciner l'identité arabo-musulmane et l'appartenance nationale dans les jeunes générations, (…) » (art. 39, al. 2, 1ère phrase)

 

 

Union européenne : Traité sur l’Union européenne

 

« L'Union respecte l'égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l'autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l'État (…). » (art. 4, al. 2)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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3 juin 2014 2 03 /06 /juin /2014 09:54

Une difficulté posée par la Constitution française de 1793…

 

Le mot nation n’est repris qu’une seule fois dans la Constitution de 1793, en son article 29 qui dispose que chaque député appartient à la nation entière.

 

Par contre, l’article 23 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (…ici différente de celle de 1789) posée ici comme partie intégrante de la Constitution, dont elle est en fait le Préambule, pose le principe de la souveraineté nationale :

« La garantie sociale consiste dans l’action de tous, pour assurer à chacun la jouissance et la conservation de ses droits ; cette garantie repose sur la souveraineté nationale. »

Mais il entre alors en contradiction avec l’article 25 de la même Déclaration qui énonce :

« La souveraineté réside dans le peuple ; elle est une, indivisible, imprescriptible et inaliénable. »,

annonçant ainsi l’article 2 de l’acte constitutionnel de 1793 lui-même, qui pose le principe de la souveraineté du peuple :

« Il [le peuple français] est distribué, pour l’exercice de sa souveraineté, en assemblées primaires de cantons. »

On notera, à la lecture des articles 2 et 3 de l’Acte constitutionnel de 1793 en lui-même, qu’une distinction est introduite entre l’exercice de la souveraineté, l’administration et la justice, comme si ces deux dernières n’étaient pas des éléments ou des caractéristiques de la souveraineté.

 

Or, la République a toujours posé, et posera toujours, la souveraineté comme autorité, comme pouvoir n’étant soumis à aucune autorité, à aucun pouvoir supérieur. Ici, tant la justice eque l’administration sont bien distingués de l’exercice de la souveraineté ; donc, soit elles ne sont pas des éléments de la souveraineté, soit elles lui sont soumises en tout. Mais reste alors la contradiction entre la souveraineté nationale et la souveraineté du peuple… Et ce d’autant plus que nous ne sommes pas dans le cadre de la nation corps social « s’opposant » au gouvernement posé à l’article 3 de la Déclaration de 1789…

 

C’est la première fois qu’apparaît ce que Joan Sibille appelle avec raison un non-sens théorique, car, comme il le dit dans le même article :

« Ou bien la souveraineté appartient à la Nation et elle doit être qualifiée de « nationale », ou bien, elle appartient au peuple et elle doit alors être qualifiée de « populaire ». »

(Sibille (J.), « Nation, régions et souveraineté », in : Estudis Occitans, n° 17, 1995, pp. 27-43).

 

Or, c’est ce non-sens qui va dominer toute l’histoire constitutionnelle française. Ou alors, il faudrait admettre le principe d’une stricte équivalence entre les mots nation et peuple ! Ou bien il faudrait toujours écrire, afin d’éviter cette confusion que la souveraineté nationale réside dans le peuple, ce que fait l’actuelle Constitution espagnole… Dans ce cas, la nation serait le principe spirituel du principe réel que serait le peuple ; mais qu’est dès lors le peuple, et la nation peut-elle encore dépasser le peuple, les deux n’étant en fait ici que deux miroirs ontologiques ? … d’autant plus que la Constitution espagnole admet et reconnaît dans son Préambule que la nation espagnole est composée de … plusieurs peuples…

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17 juin 2013 1 17 /06 /juin /2013 11:16

Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République énoncés dans le préambule de 1946. La particularité de ces principes tient au fait qu’ils n’étaient pas énumérés jusqu’à ce que le Conseil en ait la charge. Ceci lui octroie une marge d’appréciation immense : il a ainsi consacré comme principes fondamentaux reconnus par les lois de la République la liberté d’association (Décision constitutionnelle du 16 juillet 1971), la liberté d’enseignement et de conscience, l’indépendance des professeurs d’universités ou encore le respect des droits de la défense. Dans deux décisions du 20 juillet 1988 et du 4 juillet 1989, le Conseil a précisé les contours des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : ils doivent être tirés d’une législation républicaine antérieure à la IV° République et la législation en question ne doit pas avoir été démentie par une autre législation républicaine ; il y a donc nécessité de constance et de répétition.

 

Les principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps, énoncés et énumérés dans le préambule de la constitution de 1946, ont aussi été consacrés. Ces principes ont été longtemps décrits comme des droits-créances impliquant de la part de l’Etat des prestations positives et non plus une abstention. La doctrine avait émis des réserves sur leur constitutionnalité, mais le Conseil constitutionnel les a intégrés dans le bloc de constitutionnalité depuis sa décision du 15 janvier 1975 sur l’interruption volontaire de grossesse (… consacrant à cette occasion le principe du droit à la santé posé à l’alinéa 11 du Préambule de 1946). Depuis lors, ont été consacrés par exemple l’égalité hommes/femmes, le droit d’asile, la liberté syndicale, le droit de grève, le droit à l’emploi, ...

 

C’est néanmoins par une décision du 15 janvier 1970 que le Conseil constitutionnel avait pour la première fois véritablement admis la valeur constitutionnelle du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. A cette occasion, le Conseil examinait la conformité à la Constitution d’un engagement international au regard des dispositions du quinzième alinéa du Préambule qui autorise les limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix (C. const. 19 juin 1970, déc. n° 70-39 DC, JO 21 juin 1970, p. 5806).

 

Le mot Préambule avait déjà été utilisé pour la Constitution du 4 novembre 1848. L’usage de ce mot interpelle, car il est différent de la notion de Déclaration de droits. Cette approche fut volontairement imprécise afin de concilier les adversaires de l’idée de Déclaration qui avaient été à l’origine de l’échec le 5 mai 1946 du premier projet de Constitution  et les partisans de l’idée de Déclaration. Des opinions contradictoires furent émises en commission ou à l’occasion des débats publics quant à l’idée de Préambule :

a) pour Paul Ramadier, le 7 août 1946, un préambule n’a pas de portée juridique, sa valeur est purement théorique ;

b) selon Coste-Floret, le 8 août 1946, le préambule était une déclaration de principes devant tenir lieu de déclaration de droits. On notera l’importance de la lettre « s » au mot principe

Toujours est-il que le titre de Préambule fut adopté sans discussion en commission le 9 août 1946.

 

Ce texte, qui réaffirmait solennellement les droits et les libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des Droits de 1789, sans les reprendre, se voulait autre chose qu’une garantie des droits énoncés, et sa forme fut bien celle d’une déclaration de principe. Cela ne signifiait pas qu’elle était sans valeur juridique, néanmoins elle faisait que tant le Préambule que la Déclaration de 1789 ne s’imposait en rien au législateur comme le confirma le Comité constitutionnel. Sa valeur était surtout morale, même si elle avait une portée juridique envers les autres pouvoirs que le législatif ; son contenu s’imposait au Gouvernement, mais aussi envers les particuliers, comme devait par exemple le confirmer un arrêt du Tribunal civil de la Seine en date du 12 janvier 1947 (cf. Gazette du Palais, 8 février 1947). On notera qu’aujourd’hui c’est plus le législatif que l’exécutif qui se voit imposer un contrôle sur la base de ce Préambule et de la Déclaration de 1789, notamment du fait de la question prioritaire de constitutionalité qui ne concerne que le domaine de la loi et la loi elle-même !

 

Connaître ce texte est important, car les dispositions du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 sont toujours en vigueur, et cela en vertu de celles du Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958…

 

Première paragraphe du Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958

 

Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils sont définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004.

 

Les incertitudes relevées à propos de la forme et de la nature juridique du Préambule se retrouvent dans ses dispositions. Il reconnaît des principes anciens dont il affirme le maintien, mais aussi des principes nouveaux dont certains sont parfois contradictoires !

 

I. La confirmation de principes acquis

 

Premier alinéa du Préambule de 1946

 

Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

 

« Le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion, ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. »

 

Par cette phrase, le Préambule reconnaît des droits naturels, donc distincts de droits accordés par le législateur, droits appartenant à l’homme en général et pas aux seuls citoyens ou aux seuls nationaux.

 

« Le peuple français réaffirme solennellement les droits et les libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789. »

 

On notera le refus du constituant de reproduire littéralement cette Déclaration, par rejet des amendements Herriot, Capitant et Masson (cf. le JO du 28 septembre 1946, page 4291). La déclaration n’est en fait admise que comme affirmation des principes de 1989, principalement de la liberté civique, de l’égalité juridique et des droits politiques. On notera aussi que le Préambule ne vise que la Déclaration de 1789 ; les autres déclarations, et particulièrement celle de 1848, sont volontairement éliminées, parce que jugées trop précises, notamment en ce qui concerne la liberté de l’enseignement.

 

« (Le peuple français réaffirme solennellement …) les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. »

 

Ce passage du Préambule est très curieux, tant quant à son fond que quant à sa forme. Il est issu de l’amendement Guérin (cf. JO 28 août 1946, page 3363), et il est impossible d’en préciser le sens, même à la lecture des débats... S’agissait-il de reconnaître ce que la IIIème République avait fait, notamment en matière de législation du travail et de lois sociales, c’est possible… En fait, la seule valeur juridique de cette disposition est de hausser ces « principes fondamentaux » du plan « loi de la république » au plan « Constitution », mais comment définir ces principes fondamentaux ? Et les constitutionnaliser de facto, n’est-ce pas laisser planer une incertitude juridique permanente sur toute la Constitution ? En fait, ce flou permet aujourd’hui au Conseil constitutionnel de se décider en certaines matières sans que ces matières relèvent formellement du domaine de la Constitution ! Et puis, n’est-ce pas limiter le pouvoir du législateur en l’empêchant de légiférer en certaines matières, en posant un statu quo, voire même en interdisant toute abrogation de loi, quelle qu’en soit la forme ? Maintenant, c’était, en ignorant de manière surprenante la nouvelle forme constitutionnelle, un retour aux pratiques de la IIIème République, cette dernière étant fondée sur des Lois constitutionnelles complétées et explicitées par des lois simples…

 

Ces principes fondamentaux reconnus par les lois de la République sont :

 

a) la liberté individuelle (C. const., 12 janvier 1977, décision n° 76-75 DC, 1er considérant, JO 13 janvier 1976, p. 344, Rec. p. 33) ;

b) la liberté de conscience (C. const., 23 novembre 1977, décision n° 77-87 DC ) ;

c) l’indépendance de la juridiction administrative (C. const., 22 juillet 1980, décision n° 80-119 DC ) ;

d) la compétence de la juridiction administrative (C. const., 23 janvier 1987, décision n° 86-224 DC, Journal officiel du 25 janvier 1987, p. 924, cons. 15, Rec. p. 8) ;

e) la garantie de l’indépendance des professeurs d’université (C. const., 20 janvier 1984, décision n° 83-165 DC ) ;

f) la protection de la propriété immobilière par l’autorité judiciaire (C. const., 25 juillet 1989, décision n° 89-256 DC ) ;

g) le respect des droits de la défense (C. const., 2 décembre 1976, décision n° 76-70 DC ) ;

h) la liberté d’association (C. const., 16 juillet 1971, déc. n° 71-44 DC ; CE, Ass., 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris, Rec. p. 317) ;

i) la liberté de l’enseignement (C. const., 23 novembre 1977, décision n° 77-87 DC, 5ème et 6ème considérants, JO 25 novembre 1977, p. 5530, Rec. p. 42) ;

j) l’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs et leur traitement pénal adapté (C. const., 29 août 2002, décision n° 2002-461 DC, 26ème considérant, JO 10 septembre 2002, page 14953, Rec. p. 204). Ce principe fondamental reconnu par les lois de la République impose à la fois l’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l’âge et la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées (C. const., 10 mars 2011, décision n° 2011-625 DC, 26ème considérant, JO 15 mars 2011, p. 4630 ; 8 juillet 2011, décision n° 2011-147 QPC, 9ème considérant, JO 9 juillet 2011, page 11979 ; 4 août 2011, décision n° 2011-635 DC, 33ème considérant, JO 11 août 2011, page 13763) ;

k) l’existence de dispositions particulières applicables dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle

l) l’interdiction des extraditions demandées dans un but politique (CE, Ass., 3 juillet 1996, Koné ) ;

m) la laïcité (CE, 6 avril 2001, SNES, aff. jtes n° 219379, 221699 et 221700).

 

 

II. La proclamation de nouveaux principes

 

Alinéa 2 du Préambule de 1946

 

Il proclame, en outre, comme particulièrement nécessaires à notre temps, les principes politiques, économiques et sociaux ci-après :

 

Après cette réaffirmation de l’ancien, il y eut création de nouveaux principes. C’est la phrase : (Le peuple français …) proclame, en outre (…). Ces nouveaux principes n’avaient pas la même valeur absolue que les principes déjà acquis, ces principes étant permanents ; par contre, on peut considérer que leur reprise dans le corpus constitutionnel de la V° République leur a donné cette valeur.

 

Ces principes ne sont néanmoins pas tous apparus ex nihilo, faisant pendant aux principes fondamentaux  de la III° République, mais leur portée en restait dès lors relative, on pourrait même dire, avant leur consécration sous la V° République, temporaires et de circonstance ; et il est tout à fait juridiquement possible de leur redonner ce caractère relatif puisqu’ils sont proclamés comme particulièrement nécessaires à notre temps. Ces nouveaux principes présentent la caractéristique de dépasser le droit naturel pur, de déborder le strictement politique et juridique, puisqu’ils sont d’emblée posés comme des principes politiques, économiques et sociaux ; c’était la consécration de l’émergence de l’économie dans le domaine politique, ouvrant la voie à la conception d’un Etat entrepreneur et intervenant dans tous les domaines de la vie. Par ce Préambule, l’esprit même de l’Etat changeait, et l’on peut y voir sans aucun doute possible la mise en forme de l’approche marxiste de la vision de l’Etat ! Le pouvoir de l’Etat devient immense, dépassant ses limites classiques et régaliennes, bien plus encore que sous la Convention !

 

Ces principes sont donc politiques, économiques, sociaux et juridiques…

 

III. Les principes politiques

 

Ils sont peu nombreux, et, finalement peu importants, du moins lors de leur édiction.

 

L’égalité de la femme : « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. » (al. 3)

 

La portée de ce principe fut pendant longtemps très relative, car exigeant des textes d’application comme par exemple la loi du 20 mars 1948. De plus, cette égalité était déjà prévue ou organisée par divers textes antérieurs au Préambule, comme par exemple l’article 7 de la loi du 19 avril 1946 sur la fonction publique ou encore l’ordonnance du 21 avril 1944 donnant aux femmes droit de vote et d’éligibilité.

 

La valeur constitutionnelle de ce principe n’a été reconnue par le Conseil constitutionnel qu’en mars 2006 (C. const. 16 mars 2006, déc. n° 2006-533 DC, 12ème considérant, JO 24 mars 2006, p. 4446). Il faudra ensuite attendre la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 pour que ce principe soit repris dans le texte de la Constitution du 4 octobre 1958, au second paragraphe de son article premier (« La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales. »). Certes la révision constitutionnelle de 1999 avait introduit dans l’article 3 un cinquième alinéa évoquant le principe d’égalité posé à l’alinéa 3 ici étudié, mais le Conseil constitutionnel avait constaté que ces dispositions ne s’appliquaient qu’aux élections à des mandats et des fonctions politiques (cf. notamment C. const., 19 juin 2001, déc. n° 2001-445 DC ). Désormais, ce sont toutes les fonctions de responsabilité qui sont d’égal accès aux femmes et aux hommes.

 

Le droit d’asile aux persécutés en raison de leur action en faveur de la liberté (al. 4)

 

Le droit d’asile n’est pas une nouveauté ; il n’est pas une création de la Révolution française. Il existait déjà un droit d’asile dans l’Antiquité grecque (cf. aussi Tacite, Annales, III, lx. : « Les asiles se multipliaient sans mesure dans les villes grecques, et cet abus était enhardi par l’impunité. Les temples se remplissaient de la lie des esclaves ; ils servaient de refuge aux débiteurs contre leurs créanciers, aux criminels contre la justice. » Tacite déplore ce droit qui continuera néanmoins à être appliqué, même au bas-Empire) comme le démontre par exemple Les Choéphores d’Eschyle (« Même les fugitifs épuisés par la guerre trouvent un refuge contre le malheur près d’un autel que protège la crainte des dieux. (…) Un autel vaut mieux qu’un rempart : c’est un bouclier infrangible. »)… Il existe aussi dans la Bible (Pour les Hébreux, ce droit existait pour le Temple de Jérusalem ; mais il existait aussi six villes de refuge, villes toutes lévitiques, où le meurtrier involontaire pouvait trouver asile (cf. Nb 25, 6 ; Jos. 20, 7 & 9)) … De même, le droit d’asile est aussi un principe  chrétien, appliqué strictement sous peine d’excommunication tout au long du moyen-âge, principe exposé par exemple par Saint Augustin dans La Cité de Dieu (« Parmi ses ennemis, plusieurs (…) avaient trouvé dans les lieux saints un asile pour échapper au fer ennemi et sauver une vie dont ils ont la folie de s’enorgueillir. (…) En effet, lorsque ces furieux, qui partout ailleurs s’étaient montrés impitoyables, arrivaient à ces lieux sacrés, où ce qui leur était permis autre part par le droit de la guerre leur avait été défendu, l’on voyait se ralentir cette ardeur brutale de répandre le sang et ce désir avare de faire des prisonniers. » (De Civ. Dei, I, 1). Saint Augustin parle ici des ennemis de la Cité de Dieu, cet épisode se rapportant à la prise de Rome par l’arien Alaric), et ce même si l’article 166 de l’Ordonnance de Villers-Cotteret de 1539 permettait, pour la France, aux juges séculiers de se saisir des criminels réfugiés dans les églises, la France étant ainsi le premier Etat se proclamant catholique à ne plus appliquer ce principe que l’Eglise étendait pourtant même aux Juifs et aux hérétiques (Il est vrai que le Lys de François Ier et de ses successeurs s’allia plus volontiers au Croissant qu’à la Croix, pour reprendre les mots mêmes de ce roi, alors même qu’il se proclamait oint de Dieu, lieutenant de Dieu, comme tenant son pouvoir de droit divin…)…

 

La première formalisation de ce droit dans un corpus constitutionnel se retrouve dans l’article 120 de la Constitution de 1793 (« Il (le Peuple français) donne asile aux étrangers bannis de leur partie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans. »)…, avec néanmoins :

a) une dimension restrictive, ce droit devant toujours être refusé aux tyrans ;

b) une condition impérative, l’étranger bénéficiaire devant être banni de sa patrie, ce qui fait que sa demande n’est pas comme aujourd’hui liée à son acte de volonté ;

c) un droit accordé non par la Nation, non par la Loi mais par le Peuple lui-même qui devient collectivement protecteur.

 

IV. Les principes économiques et sociaux

 

L’introduction de ces principes aura été le point le plus important, mais aussi le plus novateur du Préambule. Mais il faut bien retenir qu’ils ne sont, comme tout le Préambule, que de simples principes bien différents de dispositions de droit. Il s’agit d’une simple invitation faite au législateur d’appliquer ces principes en droit, des et les dispositions de droit positif devant donc être prises à la lumière des dits principes.

 

A. Le statut du travailleur

 

Les seuls éléments véritablement nouveaux en la matière sont le droit à l’emploi et la participation à la gestion de l’entreprise. L’esprit général des éléments relatifs au statut du travailleur est en fait la volonté de regrouper des conquêtes séparées, conquêtes ayant eu jusqu’alors une application et un caractère partiels, voire même épisodiques.

 

Le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi » (al. 5, première phrase)

 

Le devoir de travailler, qui est d’ailleurs souvent ignoré, est le seul devoir figurant dans tout ce Préambule. Sinon, on notera déjà que le droit d’obtenir un emploi posé par cet alinéa n’est en rien le droit au travail, et encore moins le droit à un travail, dont parlent en permanence les socialistes et les communistes… Cette disposition tire son origine de l’article 21 de la Constitution de 1793 (Si plusieurs dispositions de cette Constitution visaient à lever les barrières légales mises à l’accès à certains emplois jusqu’alors réservés par privilège royal à certains, cet article évoquait spécifiquement les secours publics : « Les secours publics sont une dette sacrée. La société doit la subsistance aux citoyens malheureux, soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens d’exister à ceux qui sont hors d’état de travailler. ») et du Préambule de la Constitution de 1848 ; il s’agissait donc bien dès l’origine d’assurer l’égalité d’accès à l’emploi, et de rien d’autre ! L’idée générale de ces deux principes est simple : il est nécessaire de travailler, et c’est là le seul devoir de l’individu ! Dans l’absolu, si cet article pourtant culte dans le discours de la Gauche était réellement appliqué, l’indemnisation du chômage ne devrait avoir lieu qu’en contrepartie d’un travail, quel qu’il soit ; c’était d’ailleurs le sens des ateliers nationaux créés par la II° République que de permettre ainsi aux chômeurs travaillant d’avoir une rémunération !

 

Nous sommes ici très loin de la conception développée par la Constitution de la République populaire de Chine du 17 janvier 1975 dont l’article 9 disposait que l’Etat applique le principe socialiste : « qui ne travaille pas, ne mange pas. » ! Nous concevons difficilement que la Gauche française face un jour sienne cette conception pourtant proclamée comme socialiste

 

La liberté et l’égalité au travail : « Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances. » (al. 5, phrase 2)

 

Il s’agit ici de la liberté et de l’égalité devant l’employeur. Il y a donc différence d’avec l’assistance aux travailleurs. Il s’agit en fait d’une extension du champ de l’article 10 de la Déclaration de 1789 ; la différence est qu’il s’agissait d’une protection contre les abus de l’Etat dans le texte de 1789 et qu’il y a extension à la protection contre les abus des patrons dans celui de 1946. On notera la distinction faite entre l’emploi et le travail…

 

La liberté syndicale : « Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix. » (al. 6)

 

Ce principe était déjà admis par les lois sur les syndicats de la III° République. L’idée qui s’en dégage est triple :

a) la liberté du syndicat dans l’Etat certes,

b) … mais aussi la liberté du syndiqué dans le syndicat,

c) … mais aussi la liberté du syndicat par rapport aux autres syndicats,

ces deux derniers points tendant à être oubliés. D’une certaine manière, la notion qui a prévalu jusqu’à ces dernières années de syndicat représentatif était donc anti-constitutionnelle !

 

On notera par ailleurs que le texte évoque tout homme, ce qui a un sens bien plus large que le travailleur. Les non-travailleurs au sens que lui donne ce texte, c’est-à-dire celui d non-salariés, ont donc le droit de se syndiquer librement, y compris les chômeurs, les patrons, les artisans, les commerçants, etc… On dépasse donc ici, malgré ce qui sera pensé ultérieurement, le cadre des seuls syndicats de travailleurs. On serait curieux de savoir comment serait traitée une QPC contre les ordres professionnelles sur la base de cet alinéa…

 

L’affirmation de la valeur constitutionnelle de la liberté syndicale date de 1982 (C. const., 22 octobre 1982, déc. n° 82-144 DC, 9ème considérant, JO 23 octobre 1982, p. 3210). Elle a été confirmée par référence expresse à l’article 5 dans une décision du 25 juillet 1989 (C. const., 25 juillet 1989, 22ème et 23ème considérants, JO 28 juillet 1989, p. 9503).

 

Le droit de grève : « Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlementent. » (al. 7) 

 

Il est important de noter les mots  dans le cadre des lois qui le règlementent. Le droit de grève n’est donc pas absolu, et il appartient au seul législateur d’en définir le champ et la portée ; le législateur est totalement libre en la matière. Et ceci peut aller jusqu’à son interdiction, comme le démontre  par exemple la loi du 28 septembre 1948 interdisant la grève aux personnels de Police, le radical-socialiste Henri Queuille étant Président du Conseil, le radical-socialiste Edouard Herriot étant Président de l’Assemblée nationale et la majorité de cette dernière étant de gauche ; il est vrai que Queuille jugeait De Gaulle … « gauchisant » !!! Toujours est-il qu’il n’y a jamais eu mieux dans l’histoire que la gauche pour aller contre le droit social ou pour faire tirer sur des manifestants !

 

Le Conseil constitutionnel a de manière constante confirmé la possibilité de limites au droit de grève, limites fondées sur le septième alinéa du Préambule de 1946, ainsi que la totale liberté du législateur en la matière. Ainsi, dans sa décision du 15 mars 2012, il a rappelé qu’en édictant cette disposition, les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle mais qu’il y a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci en opérant la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la sauvegarde de l’intérêt général auquel la grève peut être de nature à porter atteinte. Le droit de grève devrait donc être analysé en faisant une balance systématique entre l’intérêt général et l’intérêt particulier. Le Conseil constitutionnel poursuit en rappelant qu’il est loisible au législateur de tracer la limite séparant les actes et les comportements qui constituent un exercice licite de ce droit des actes et comportements qui en constitueraient un usage abusif (C. const. 15 mars 2012, déc. n° 2012-650, 6ème considérant, JO 20 mars 2012, p. 5028), ce qui devrait a priori interdire les tas de grève et les blocages d’usines…

 

La participation à la fixation des conditions de travail : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail (…) » (al. 8)

 

C’est la formalisation et le développement des principes posés dans la loi du 24 juin 1936 sur les conventions collectives. L’idée générale de cet alinéa est que les conventions collectives et la discussion/décision collective sur la sécurité et l’hygiène au travail sont désormais obligatoires. Il faut par ailleurs noter que le texte utilise le terme étroit de travailleur, et que la portée de cet alinéa est plus étroite que dans le cas de la liberté du travail, puisque seul le salarié est concerné ; on parle de même de tout travailleur, ce qui fait que nul ne peut être empêché de désigner son délégué, le droit étant ici plus large que le droit de grève. On notera aussi que ce droit d’exerce donc par des délégués ; le système représentatif prévaut donc au sein de l’entreprise, ce qui implique forcément l’exclusion de toute nécessité d’accord unanime de tous les salariés, la règle majoritaire s’imposant.

 

La participation à la gestion des entreprises : «  (…) ainsi qu’à la gestion des entreprises. » (al. 8)

 

Comme pour ce qui est des conditions de travail, cette disposition est considérée comme un droit du travailleur. Pourtant son aspect principal concerne la vie économique. Nous y reviendrons donc plus tard.

 

Droit à la formation professionnelle : « La Nation garantit l’égal accès (…) à la formation professionnelle (…) » (al. 13)

 

Cette disposition trouve sa-on origine dans la Constitution de … 1793, tout comme elle se retrouvait à l’article 13 de la Constitution de 1848. Comme la formation professionnelle est ici associée à l’éducation et à la culture, elle sera commentée dans la section relative à la vie sociale.

 

B. La vie économique

 

Les dispositions qui vont être ici présentées sont très importantes car elles ont eu et ont une influence directe sur l’orientation économique du pouvoir de l’Etat… De même, elles introduisent des restrictions à la propriété privée des moyens de production, en contradiction totale avec la Déclaration de 1789, et notamment ses articles II et XVII, bien que l’on affirme dans le Préambule de 1946 que cette déclaration a été réaffirmée… Il y a sur ce point une totale contradiction avec la conception économique libérale de 1789. On notera d’ailleurs le silence absolu de ce Préambule sur des questions aussi importantes que le droit de liberté et que la liberté du commerce et de l’industrie, alors que l’on aurait pu s’attendre à voir ces questions abordées du fait des références à 1789 ; il est vrai que ceci fut fait volontairement du fait de la violente opposition des communistes aux idées contenues par l’article 35 du premier projet constitutionnel rejeté d’avril 1946… D’une certaine manière, le Préambule est ici boiteux…

 

La participation des travailleurs à la gestion des entreprises : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, (…) à la gestion des entreprises. » (al. 8)

 

Là encore, l’origine de cet alinéa est ancienne puisque que se trouvant dans l’article 13 de la Constitution de 1848 qui posait le principe de l’égalité dans leurs rapports entre les ouvriers et les patrons, et ce ci en réaction à la monarchie bourgeoise de Louis-Philippe. On en retrouvait aussi trace dans les dispositions de la loi du 24 juin 1936 sur les délégués ouvriers ou encore dans l’ordonnance du 22 février 1945 sur les comités d’entreprise.

 

Trois points sont à noter :

a) on parle de participation et non pas de pouvoir, encore moins de pouvoir exclusif, ce qui signifie que l’idée de capital est protégée ;

b) l’exercice par l’entremise de délégués montre bien que la seule voie admise est la voie représentative ;

c) l’utilisation du mot gestion est importante ; on n’use pas du mot direction, et ce a contrario de ce que prévoyaient les dispositions de l’article 31 du projet d’avril 1946.

 

Les nationalisations : « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. » (al. 9)

 

Présentées comme le centre de l’édifice des droits économiques, les nationalisations ne concernent que les monopoles de fait et les services publics nationaux, ce qui fait qu’il n’y a aucune certitude quant au champ réel d’application de cette disposition. L’effet est évident, la nationalisation n’étant pas un simple mode de gestion ou de transfert du pouvoir de décision ; il s’agit d’une expropriation pure est simple, aux limites extrêmes des dispositions de l’article XVII de la Déclaration de 1789 qui pose ces conditions sine qua non à la privation de propriété : « (…) Si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité. » Or, il est patent que tant les nationalisations de 1945 que celles de 1981 n’ont pas respecté ces impératifs de 1789. On notera un point important, le caractère obligatoire de ces nationalisations (doit devenir et non pas on peut) ; on voit combien cela n’a pas été fait. En fait, ce texte n’a servi qu’à justifier des nationalisations d’opportunité ou politiques, à rien d’autres, surtout pas à développer réellement le service public, sauf peut-être dans le cas de la SNCF, encore que cela se soit traduit par une réduction constante du kilométrage des lignes et des dessertes…

 

C. La vie sociale

 

L’intervention de l’Etat en la matière est ici une idée nouvelle. Il est désormais du devoir de l’Etat d’assurer le développement de la population d’autant plus que celle-ci est l’une des trois composantes fondamentales de l’Etat lui-même. Le Préambule de 1946 contraste ici totalement avec l’inaction de l’Etat découlant de la Déclaration de 1789. Cela ne veut pas dire que l’Etat n’était pas inactif jusqu’alors, son rôle ayant déjà été posé en la matière par le titre I de la Constitution de 1793 et le paragraphe VIII du Préambule de la Constitution de 1848. Mais, ce qui est nouveau, c’est que l’on sort de la simple pétition de principe ou de l’action hors du champ constitutionnel.

 

Le caractère pluraliste de la société : « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. » (al. 10)

 

Cet alinéa se pose en opposition totale avec l’individualisme proclamé tout au long de la Déclaration de 1789.

 

La famille n’est pas ici définie par le mariage, comme le démontrent notamment les débats du 29 août 1946, en particulier l’intervention du député Pineau. La famille n’’est pas posée comme une fonction ou comme ayant des fonctions, mais seulement comme ayant de simples doits matériels. Sa conception est donc toute autre que celle de l’article 4 de la Déclaration de l’An VIII, des paragraphes IV et VIII du Préambule de 1848, et bien évidemment des dispositions de la Loi constitutionnelle du 10 septembre 1940 et des principes de la communauté de décembre 1941…

 

Le rôle actif de la société (al. 11, 12 et 13)

 

En total contraste avec les principes de 1789, l’Etat a un rôle positif, voire même actif à jouer dans la société. Cela passe par l’édiction de garanties matérielles :

a) des garanties dans le quotidien, avec par exemple le passage de l’assistance à l’assurance posé à l’alinéa 11 ;

b) des garanties face aux situations anormales, avec l’obligation de solidarité et d’égalité devant les calamités posée à l’alinéa 12 ;

c) des garanties intellectuelles, posées à l’alinéa 13.

 

 

 

D. Les principes juridiques

 

La soumission au droit international public : « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. »(al. 14, 1ère phrase)

 

La limitation possible de la souveraineté : « Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix. » (al. 15)

 

 

La renonciation à la guerre de conquête et contre la liberté : « Elle (la République française) n’entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n’emploiera jamais ses forces contre la liberté d’aucun peuple.  » (al. 14, 2ème phrase)

 

La structure et les caractères de l’Union française

 

 

 

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23 mai 2013 4 23 /05 /mai /2013 16:20

A propos de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe... 

Il ne sera même pas nécessaire de modifier le Code de la famille, d'où d'ailleurs le retrait de la question de la PMA (entre autres) du débat législatif. Car l'adoption, la PMA, les allocations familiales, le congé parental, etc... sont de facto désormais automatiquement ouverts aux couples homosexuels...

 

Il ne fallait pas se focaliser sur le seul arrêt "Gas et Dubois contre France" de la CEDH, mais lire avec attention l'arrêt "X. et al. contre Autriche" de la même Cour européenne des droits de l'hommes (qui ne relève pas de "Bruxelles", bref de l'UE, mais du Conseil de l'Europe) du 19 février 2013 : http://hudoc.echr.coe.int/ sites/fra/pages/ search.aspx?i=001-116998 . 

 

Tout y est... Une simple circulaire suffit désormais, voire même rien, car tout est automatiquement reconnu...

 

Maintenant, je ne prononce en rien sur le fond du débat constitutionnel, mais une remarque après lecture de la décision du Conseil constitutionnel relative à la loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe. Personne n’a relevé le fait que le recours posé par certains Sénateurs portait sur les articles 1, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 21 et 22 de la loi.

Or, la décision n° 2013−669 DC du 17 mai 2013, si elle déclare les articles 16 à 18 conformes à la Constitution ne le fait que dans les considérants (considérants 8 à 13), en aucun cas dans la décision elle-même, puisque l’article 1er de la décision énonce : 
« Les articles 1er, 7, 8, 11 à 14, 19, 21 et 22 de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe sont conformes à la Constitution. »… 
On a oublié les articles 16 à 18 dans la décision elle-même !

Je sais que ce n’est qu’une question de forme, mais ceci est inquiétant car les conditions de forme des décisions constitutionnelles sont importantes...

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18 mars 2011 5 18 /03 /mars /2011 11:05

Quelques mots trop rapides...

 

Les notions d'ordre et de Paix sont deux notions qui portent et prêtent trop souvent à confusion.

 

La notion de Paix

 

La Paix peut être considérée comme étant une situation non conflictuelle supposant, da,s des relations individuelles ou cllectives, non forcément une bonne entente, mais à tout le moins une absence de litige suffisamment grave pour avoir recours aux armes ; la Paix ne se limite donc pas à la simple situation d'un Etat qui n'est pas en guerre, que cette situation résulte de la conclusion d'un Traité de Paix ou de la seule prolongation d'un état de non agression. La notion de Paix doit s'entendre comme étant a priori générale, abstraite et exclusive de conflit, mais non exclusive de crise, de menace, voire de belligérance. Le maintien de la Paixn acte positif assurant l'absence de litige "gravissime", semble s'inscrire dans une vision défensive, c'est-à-dire dans un sens soit dévitement de la guerre, soit de phase ultime du rétablissement de lordre. On pourrait ainsi dire que si la guerre est l'expression ex ante du rétablissement de l'ordre, le maintien de la Paix est l'expressionex post de ce même rétablissement de l'ordre.

 

La notion d'ordre

 

Il est d'ailleurs symptomatique de constater que pour exprimer l'état des relations internationale, on évoque avant tout la notion d'ordre mondial, comme si c'était de cette notion même d'ordre que devait découler l'intégralité des autres modes d'intervention :

- ordre international, ethnique, économpique, religieux ou culturel pour la guerre ;

- ordre civil, social ou personnel pour le rétablissement de l'ordre ;

- ordre social ou économique pour le maintien de la Paix ;

- ordre social et démographique pour l'action humanitaire.

La notiond 'ordre est, de fait, l'un des notions les plus délicates à définir car se rattachant à quelques facteurs objectifs comme par exemple la Loi, les Traités, le droit naturel, mais aussi et surtout à des facteurs subjectifs tels que l'opinion publique, l'opinion internationale, la culture, ... Il est d'ailleurs symptomatique de constater que la plupart des juristes ou des sociologues se sont toujours refusés à donner une définition nette de l'ordre, alors quils sont par ailleurs très polixes sur des thèmes comme ceux de l'ordre social, de lordre public, de l'ordre international, allant même jusqu'à dégager ce que l'on appelle des lois d'ordre, c'est-à-dire des principes généraux jurisprudentiels et/ou doctrinaux de l'ordre public, qu'il soit économique, national ou international. Néanmins, de telles notions restent elles-mêmes très délicates à manipuler comme l'ont mis plusieurs fois en évidence la Cour de Justice des Communautés euroépenne ou encore la Cour européenne des Droits de l'homme, sans même parler des divers Tribuanaux pénaux internationaux, cet ordre public, qu'il soit interne ou international, impliquant toujours la mise en oeuvre de la souveraineté (et non pas de légitimité qui reste subjective), voire même de la raison d'être es Etats, car mettant toujours en oeuvre des facteurs tels que la sûreté, la liberté, la Loi, la disponibilité et la permanence.

 

Rétablir l'ordre

 

Rétablir l'ordre est un acte offensif qui implique l'existence conjuguée d'une crise et d'un risque. lintervention dans le cadre d'une guerre civile est donc une forme de rétablissement de l'ordre, donc de préservation d'une certaine forme de Paix, à l'échelon d'uns eul Etat ou territoire.

Le rétablissement de l'ordre ne peut être que l'affaire de professionnels du maintien de l'ordre, ce que ne sauraient a priori être des militaires (sauf des Gendarmes dans l'ancienne conception française), tout comme le démontrent les exemples sud-africains et israliens. Le rétablissement de l'ordre ne s'improvise pas : il s'apprend ! L'engagement de militaires dans de tels opérations, qui semble cependant le moindre mal au vu des risques d'escalade vers la guerre, nécessite donc une adaptation a priori de ces militaires, et donc une formation spcifique complémentaire. Se pose néanmoins la question de savoir si, dans une société démocratique, en dehors d'une force très bien implantée et historique comme la Gendarmerie Nationale, les forces militaires doivent recevoir une formation spcifique au rétablissement de l'ordre, certaines assimilations avec les exemples chilien, argentin ou algérien pouvant alors être jetées à la face de nos dirigeants quels qu'ils soient, et ce sans même voquer la confusion qui existent quant à la nature des troupes du Ministère de l'intérieur russe... A fortiori, le rétablissement exclut la présence d'appelés ou de miliciens réservistes, hormis dans le cadre d'opérations limitées de soutien ou de renforcement médécial ou en interprètes, l'utilisation de ce type de forces a montré ses limites lors des opréations de police, de maintien de l'ordre et de rétablissement de l'ordre lors de la crise algérienne. Il semble de même peu fortuit d'envisager l'utilisation de policiers professionnels dans de telles opérations, sauf des CRS pour le cas français, principalement pour des raisons d'image et de procédure.

Enfin, afin d'aviter toute dégradation après le départ des intervenants, par exemple français, il semble impératif de construire toute opération de rétablissement de l'ordre en étroite collaboration avec les forces locales de sécurité, nouvelles ou non, d'où la nécessité d'une autorité supérieure d'arbitrage qui serait soit l'Ambassadeur de France sur place, soit le représentant sur place des Nations unies. De même, pour éviter certaines tentsions, les interventions conjointes avec des alliés sont à pévoir selon la pratique du zonage et en aucun cas de manière imbriquée.

De plus, il ne faut pas oublier que rétablir l'ordre est une opération qui peut coûter cher car pouvant nécessiter des matériels spécifiques que les militaires ne possèdent pas a priori, d'où découlent également des impratifs nouveaux de formation.

 

Maintenir la Paix

 

Le maintien de la Paix présuppose l'existence de tensions pré-existantes et correspond donc dans la pratique à une action de prévention soit avant, soit après un conflit armé, civil ou classique.

Les actions de maintien de la Paix, au contraire des actions de rétablissement de l'ordre, semblent ne pouvoir se concevoir d'une manière efficace qu'avec une collaboration avec le milieu civil, et en particulier avec des fonctionnaires de l'Etat - actuel ou désignés pour le futur -, ce qui premettrait d'assurer le rétablissement complet du fonctionnement normal des institutions. Dans une telle situation, la question du commandement ne se pose pas réellement si l'on considère que la responsabilité globale appartient - sous réserve d'une certaine adaptation de la législation - soit à l'Ambassadeur de l'Etat dirigeant l'action, soit au représentant de l'ONU, chaque structure organique conservant pour sa part la maîtrise totale de la mission lui étant dévolue par cette autorité.

 

Conclusion 1

 

= Ces actions ne doivent jamais se confondre avec l'action humanitaire.

= Il ne faut jamais oublier que les cultures nationales sont différentes, donc que les notions de légitimité ou les valeurs sont différentes, et peuvent induire, faute d'en avoir tenu compte, des chocs en retour.

= Pourquoi admettre une intervention en Libye, crise localisée, et refuser en même temps l'ingérence au Japon dans ses questions d'accident nucléaire, alors que là le risque est mondial ?

= L'existence d'un Corps européen humanitaire prépositionné et encadré par le droit international est ici une évidence !

 

Conclusion 2

 

= Une politique étrangère cohérente doit exister a priori et des ordres de priorité doivent eux-aussi être définis a priori.

= Des alliances a priori doivent exister, car un Etat n'a plus la capacité de tout faire partout tout seul à la fois.

= La notion de défense des intérêts majeurs de la France ne doit être définie que par la France elle-même.

= Il faut se donner les moyens de ses ambitions internationales, y compris en termes de confiance intérieur et de flexibilité des moyens.

= Il ne faut pas oublier que Pacta sunt servanda, mais aussi qu'assurer des ambitions impose des sacrifices.

= Il faut éviter les saupoudrages, les actions limitées, les fautes de cohérence et les réactions épidermiques.

 

Epilogue

 

= Rétablir l'ordre impose une définition de l'ordre, une connaissance des valeurs (des siennes comme de celles de la cible), une définition non marchande et non mathématique de la valeur de la vie humaine (y compris au niveau de la cible) et des impératifs de formation.

= Maintenir la Paix impose une définition de la Paix, une définition du ... maintien de la Paix, une prise en compte de la raison et du droit tant positif que naturel (mais tenant compte de la même chose chez la cible, ce qui impose de la culture et de la connaissance a priori), une définition non marchande et non mathématique de la valeur de la vie humaine (y compris au niveau de la cible) et des impératifs de formation. Cela impose aussi une ligne claire sur deux points : avant ou après la crise ? action défensive ou offensive ?

= Ne jamais oublier que ces deux types d'actes ne sont pas la guerre ou le conflit bilatéral, mais peuvant, mal conduits ou conçus, y conduire...

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27 mai 2010 4 27 /05 /mai /2010 10:13

C’est pô juste s’écrie Titeuf ! Dans le même esprit, Thibault de Saint Maurice nous dit dans un livre récent que le premier contact que l’on a avec la justice est une image négative, un sentiment d’injustice… Il y a souvent sentiment d’injustice… Mais il est tout autant dépassé dès lors que l’on accède à la justice institution, même si ce sentiment peut apparaître en cas de réponse non favorable… Et c’est bien cela qui fait que la justice est aussi, et peut-être avant tout un sentiment ! Mais il faut savoir le dépasser… C’est néanmoins une réaction humaine.

Et c’est pourquoi le gros problème actuel serait selon beaucoup que la justice se réduirait soit à un spectacle, soit à une psychanalyse collective, ou encore à une simple vengeance déguisée sous le besoin de savoir, sous le désir de faire son deuil. Pourtant, ce n’est pas, et de loin, l’opinion générale, y compris chez les victimes ! Mais ce que l’on peut surtout voir chez Titeuf c’est un désir de justice, en aucun cas un constat de l’injustice !

Pourtant Montherlant disait que les âmes communes n’apprennent le sentiment de la justice que lorsqu’elles ont eu des déboires… Or, ceci n’est que mépris… On peut très bien savoir ce qu’est le sentiment de justice sans pour autant avoir connu l’injustice ! Le premier contact avec l’idée de justice n’est pas forcément négatif ! Très loin de là !

Il y a pourtant un cliché parfois tenace… Le cliché de la justice devenant vengeance privée, voire même simple recherche d’un profit financier. La question n’est pas nouvelle. Toujours est-i que la justice se doit de résister à cette tentation !

De même, on parle souvent d’une justice peu scientifique faute de moyens, parfois de volonté ou de fonction réelle, mais aussi peu humaine…. On évoque une justice qui fonctionne mal, d’autant plus que le public n’aurait plus confiance en ses représentants qui ressentent cette réticence à leur égard, ce qui retient les vocations et le recrutement tout en aggravant la lenteur, l’expédition finale. Il y a certes des déficiences. Et chaque déficience du système judiciaire ne fait qu’accroître la méfiance du public. Mais, pour en rester à la question des moyens, est-ce la faute des magistrats ?

Par ailleurs, la confiance irait en s’effritant… Les derniers bastions que sont le huis-clos, le secret de l’instruction, … ne pourraient garder la confiance du peuple, deviendraient des obstacles au droit à la justice, au spectacle de la justice…C’est la perception qu’en ont certains, mais cela reste minoritaire, même si la tendance fondamentale du public serait pourtant d’ignorer la signification objective et rationnelle des institutions. Pourtant, ceci n’est pas spécifique à la justice. La société contemporaine refuse le côté rationnel, étatique et juridique des institutions qui sont les siennes et, par conséquent, refuse l’institution judiciaire, ainsi que, dans son fonctionnement même, le droit lui-même.

La question ne serait donc pas d’être dans le refus de la justice mais dans le rétablissement de son autorité. En fait, un réflexe courant de nos sociétés contemporaines, c’est de dire : trop compliqué, donc condamnable ; élu, donc condamnable ! Mais est-ce juste ? La multiplication des condamnations a priori, des « on-di »t est devenue monnaie courante. On introduit ainsi le doute dans l’esprit des gens, et rien n’est plus grave que la rupture de confiance entre une société et certaines de ses composantes. Et ceci s’applique aussi au droit.

Il est vrai que le droit semble bien compliqué, que les rouages de la justice semblent bien distants. Néanmoins, quant on y pense, se devant de répondre à de multiples situations, le droit ne peut être que compliqué, et donc exercé dans sa pratique que par des professionnels formés. Le droit « Internet », le droit « à la télé » ne sont que parodie du droit et de la justice, en laissant croire qu’un conflit peut se régler en quelques minutes sans connaissances, sans dossier…Tout un chacun, notamment avec les blogs, a désormais un avis sur tout, même sur ce qu’il ne connaît pas. Certes, ceci n’est pas condamnable, loin de là, et il est même louable que chacun veuille développer son savoir, sa culture, et donc ses champs d’opinion. Reste néanmoins que le corollaire est souvent, et ce surtout chez ceux qui ne veulent pas approfondir, une volonté de vouloir imposer cette opinion aux autres, dès lors qu’une majorité se prononce contre, ce qui est contraire à la démocratie. Et le drame, c’est que la somme de ces refus, de ces minorités, de ces avis parfois irraisonnés peut constituer des majorités de circonstance allant contre la majorité réelle, contre les élus et les politiques sorties non pas du néant mais des urnes, de programmes déjà connus. Aucune solution de substitution n’est en fait proposée du fait même du disparate des opinions de refus, et ceci se retrouve parfois très vivant dans les critiques faites à la justice au travers de celles de décisions de justice, alors même qu’une décision de justice, rendue au nom du peuple souverain, ne se discute plus dès lors qu’elle est devenue définitive. Elle peut être commentée, voire même critiquée, ce dont ne se privent pas les spécialistes ; par contre, et c’est là que l’essence même de la démocratie est remise en cause, elle ne doit pas être rejugée par l’opinion, contestée, remise en cause ! ou alors, il faudrait des faits nouveaux et avérés ! ou alors, il n’y a plus de démocratie et le seul pouvoir n’est plus le peuple mais une sorte de dictature informe de l’opinion, ce qui est dérive de la démocratie, mort de la démocratie. On sort dès lors du politique pour entrer dans le chaos émotionnel, chaos qui, très souvent, aura été le seul vivier des extrémismes de tous poils. Nous avons la chance d’avoir des opinions libres, des élections libres et sincères, de multiples organes de presse, une justice de qualité ; ne les laissons pas se dissoudre, instrumenter au profit du seul immédiat, de la seule émotion, sinon il n’est plus non seulement de politique possible mais même de démocratie possible.

Par ailleurs, on dit que la justice a un vocabulaire incompréhensible ! Or, les mots de la justice ont un sens précis, alors que les mêmes mots dans la rue ont un autre sens ! Le meurtre n’est pas l’homicide qui n’est pas l’assassinat ! Le vol n’est pas le dol qui n’est pas la lésion qui n’est pas … ! Le crime n’est pas le délit qui n’est pas l’infraction ! Or, aujourd’hui, chacun se veut omniscient, tout critiquer, juge de tout sans connaître forcément autrement que par bribes ou que par ouï dire ou lecture du journal ! C’est le drame de la vulgarisation juridique, médicale, scientifique qui n’est que parodie de la connaissance, de la culture générale ! La justice a ses outils ; il ne viendrait pas à l’esprit d’un magistrat de se substituer à un plombier, fut-il polonais, plombier ayant ses propres outils pouvant apparaître baroques aux yeux du profane… On admet de même qu’un plombier revienne pour recolmater une fuite, resserrer un joint... Alors, ne demandons pas plus à la justice qu’à son plombier. Une explosion due à une fuite de gaz peut être bien plus grave qu’un PV maintenu !

La situation de la justice est finalement la même que celle de la médecine. La médecine est complexe et plurielle, et tout un chacun trouve normal qu’elle ne puisse être exercée que par un professionnel bien formé… Et encore, même là, ne connaissons-nous pas des médecins se plaignant de malades venant en disant : « Donnez-moi ce médicament, j’ai telle maladie. Comment le savez-vous ? Je l’ai vu sur Internet ! » Et ceci est tout aussi vrai pour l’avocat ! Or, tant la justice que la médecine sont des domaines humains, variés, pluriels, et il faut donc, dans les deux cas, qu’un professionnel serve de garde-fou, qu’il soit, pour ce qui est de la Justice, magistrat, avocat, avoué, huissier, … Ceci ne signifie en rien que la justice doive être réservée, mais pour qu’elle soit réellement juste et équitable, il faut en saisir tous les aspects !

Ceci ne fonde néanmoins pas une nouvelle aristocratie. Nous ne sommes plus dans les systèmes d’ancien régime où les charges étaient achetées. Chaque citoyen peut, sous réserve d’avoir suivi des études, d’avoir réussi à des concours, par nature égalitaires, devenir avocat ou juge. La seule limite, c’est l’accès aux études, mais ceci ne relève pas de la Justice mais de l’éducation et de la société, donc de la justice sociale, de ce fondement de notre démocratie dont Jean Jaurès disait : « Je n’ai jamais séparé la République des idées de justice sociale, sans laquelle elle n’est qu’un mot. » D’ailleurs, on pourrait très bien transposer aux professionnels du droit une phrase de Claude Onesta, bref de l’entraîneur de nos champions olympiques et du monde de hand-ball : « On nous reproche souvent d’être un sport de profs de gym. Mais peut-être les profs de gym sont-ils plus capables que les autres de former des bons sportifs. » Peut-être justement que la France a obtenu ces titres parce que l’encadrement de l’équipe était fait de professionnels. Tout le monde ne s’improvise pas entraîneur ou sélectionneur… Le véritable acteur de théâtre, sportif, politique, … ne s’improvise pas. Il en va de même du juriste, du médecin, du pharmacien, du maçon, …

Un autre problème… Le droit, a priori, est rigide. Il est ou il n’est pas ! Pourtant, s’il ne l’était pas, il ne serait plus une garantie pour le citoyen, pour le justiciable. Le problème, c’est qu’aujourd’hui, trop de textes remettent en cause cette garantie en faisant évoluer trop vite le droit, alors que certains magistrats, peu nombreux certes mais dès lors nuisibles, ne tiennent plus compte des dates d’entrée en vigueur ou d’abrogation de certains autres textes, semblant même parfois donner au droit une quasi-rétroactivité défavorable à son sujet, ce qui est contraire à toute idée de justice. Par contre, la justice, dont le rôle est d’appliquer le droit, se doit au contraire d’être souple, ou plus exactement ouverte, dans son application du droit. Néanmoins, ce n’est pas le droit qui n’est pas adapté ; ce sont les juges qui n’osent parfois plus l’appliquer, sans que ce soit forcément de leur faute en ce sens que l’inflation de droit nuit à leur profession, d’autant plus qu’ils sont trop peu nombreux pour de plus en plus de conflits à juger. Et c’est cela qui fait que la justice apparaît parfois, à la lecture du droit brut, parfois surprenante, parfois totalement injuste au non-initié, voire même dans certains cas au professionnel. C’est d’ailleurs cet aspect en apparence surprenant qui justifie également l’existence de cours suprêmes, de l’appel.
Mais il y a eu l’affaire, l’affaire dite d’Outreau… Et avant le juge Pascal, l’affaire du pull-over rouge, et bien d’autres… Des procès, des drames qui restent dans tous les esprits… Mais aussi, prenons le cas d’Outreau, une affaire qui a été instrumentalisée et médiatisée. Pour confondre une minorité de juges présentés par certains comme idiots et inaptes à une majorité, et donc déqualifier la justice aux yeux de l’opinion ? Ceci est d’autant plus patent qu’il y a beaucoup d’autres dossiers qui se sont terminés par des acquittements sans que cela ne fasse plus que quelques lignes dans les journaux. Ainsi, en 2005, les Cours d’Assises ont prononcé 252 acquittements pour 2771 condamnations… Il fallait en fait un bouc émissaire, caricaturant les dérives possibles mais rares de la justice pour réformer certes, mais aussi pour influer…

Pourtant, c’était seulement le mode inquisitorial qui était en cause avec ce juge seul, sa conviction, le secret, des juges que l’on a décrits comme « supérieurs » qui « couvrent » car « ils ne travaillent pas » – ou ne purent le faire faute de moyens -... C’est tout cela qui a été vu, ou du moins aurait dû l’être dans « Outreau ». C’est une dérive dramatique qui a servi de bouc émissaire à d’autres visées… Le vrai désastre d’Outreau, c’est la vision instrumentale que l’on a donné de la justice, cette vision conduisant au doute en la justice. Or, un Etat qui doute de sa justice est un Etat en crise, en ce sens qu’il n’y a plus de justice possible, ce qui ouvre les portes soit à la loi de la jungle, soit à un totalitarisme larvé, ou encore à la substitution dans l’esprit des gens de la police à la justice comme régulatrice des conflits et des tensions sociales. Or, ce n’est pas là le rôle de la police. Outreau aura été de plus une opération médiatique permettant aux politiques de voiler leurs responsabilités sous couvert paradoxal d’une prise de responsabilité au travers d’une commission d’enquête plus médiatique que réelle, les parlementaires n’ayant pas eu accès aux éléments de procédure, donc n’ayant pu réellement jauger des dysfonctionnements.

En fait, on oublie trop souvent que la justice est une institution humaine. A ce titre, elle peut se tromper. Et c’est pour cela que des régulations sont imposées, qu’il s’agisse des règles de procédure (qui doivent être appliquées humainement), de l’appel ou de la Cassation. Les véritables dérives de la justice, ce n’est pas Outreau, c’est l’abus de la garde à vue ou de la détention provisoire (20.810 détentions provisoires en 2005, rappelons-le !), dès lors qu’il n’y a pas preuve matérielle et corroborée de culpabilité. Pourtant, la loi dit qu’il ne s’agit que d’un ultima ratio. Il y a donc un problème d’application du droit plus que de droit. Impact de l’opinion ?

D’ailleurs, les mêmes qui aujourd’hui critiquent Outreau n’étaient-ils pas parfois ceux qui accusaient la justice de ne pas aller assez vite, de ne pas condamner assez vite ? Les mêmes qui aujourd’hui disent qu’Outreau fut un scandale n’ont-ils pas pour certains dénoncé ce « prêtre pédophile », cet « huissier violant des enfants », cette « mère incestueuse », sans même savoir, uniquement par sentiment né d’une juste émotion si les faits avaient été avérés ? Lenteur et frivolité de la justice selon certains. Mais nous ne devons pas forcément partager cette opinion. Il s’agit souvent d’une réaction humaine face à une information livrée sans prudence, ce qui n’est pas nouveau… Toujours est-il qu’il était bien indispensable de renforcer les verrous en amont et d’assurer une collégialité, afin de permettre au juge en charge de l’instruction – quel que soit le nom qu’on lui donne, qu’il soit seul ou « en pôle » - de résister à la fois à ses émotions mais aussi à celles de l’opinion !

Il y a bien eu cette commission parlementaire ! Mais n’était-ce pas plus une sorte d’expiation publique. En effet, les commissions parlementaires ne peuvent pas jouer de rôle réel, en ce sens qu’elles n’ont pas de pouvoir de sanction, et plus encore droit d’accès au secret professionnel, ce qui fait que la commission dite Outreau n’aurait été qu’un spectacle destiné à amuser l’opinion, en rien une réalité ! Il faudrait donner ici plus de pouvoirs aux parlementaires, tout comme on pourrait imaginer des commissions mixtes Assemblée Nationale/Sénat… Mais ce qu’il faut retenir, c’est un paradoxe ! Car, paradoxalement, si l’on met de côté les réflexions, d’ailleurs utiles de la commission parlementaire, Outreau aura été un triomphe de la justice réelle sur la justice institutionnelle, une victoire de l’institution justice sur la rumeur en ce sens qu’il y a eu admission de l’erreur lors de l’appel. Ceci est trop souvent occulté, même si nul ne doit oublier les souffrances des innocents, ce qui impose une véritable action en aval, y compris contre la rumeur, contre le « il n’y a pas de fumée sans feu. » Plus encore qu’une compensation financière, d’ailleurs souvent ridicule, il doit y avoir réparation morale !

Nous parlons de la justice, de ses procédures, de ses erreurs, de ses chiffres. Mais ne faut-il pas aussi et avant tout la définir, poser des questions, ouvrir des débats ? Sans idée de ce qu’est le juste, de ce que doit être la justice et de ce que l’on souhaiterait qu’elle soit, il est inutile et vain de débattre de son fonctionnement comme institution. C’est pourtant ce qui s’est passé à l’occasion de certains débats récents ! Mais il y a trop souvent confusion entre « lex », « jus » et « directum », entre droit et droit positif, droit et droits, droit(s) et devoir(s), droit et justice. Or, le lien droit/justice est incontournable. La justice sans le droit n’est pas la justice, alors que la justice n’est pas que le droit. Mais nous ne devons pas ici reprendre toutes ces définitions, même si cela serait utile. D’autres le font très bien à notre place. Concentrons-nous donc bien sur les concepts de droit et de justice, leurs variantes et leurs convergences.

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27 mai 2010 4 27 /05 /mai /2010 10:11

Leibniz écrivait que la justice, dans le fond, n’est « qu’une charité conforme à la sagesse »… Or, c’est un bien difficile problème, que de vouloir définir la justice ! D’autant plus que la formule de Leibniz est un peu trop réductrice… Personne n’y a réussi depuis que Platon s’y est essayé… Et même avant ! … et ce n’est pas nous qui allons trouver la solution ! D’ailleurs, si l’on consulte le Dictionnaire de l’Académie française en sa dernière édition, on s’aperçoit qu’il existe cinq définitions de la justice. Si l’on combine ces dernières avec celles de divers éminents dictionnaires de philosophie, il est possible de constater que la justice répond à au moins une dizaine de définitions.

La justice institution n’est donc pas toute la justice, et c’est pourquoi elle ne devra pas toujours être au centre de nos discussions… Et ce d’autant plus que la commission Truche, la commission dite d’Outreau, ou encore les commissions Léger et Darrois se sont attachées ou s’attachent à l’analyser, sans même parler des réflexions d’organes tels que la Conférence des Bâtonniers. Il ne sera donc pas utile de consacrer notre réflexion à cette seule justice, la justice institution n’étant qu’un élément parmi d’autres de la justice en elle-même.

La justice est tout à la fois une institution, un concept et un sentiment. Elle est une institution en tant qu’elle s’inscrit dans une société. Elle est une institution sociale matérialisée par des Codes, des lois, des tribunaux, un Ministère de la justice, ainsi que par le fonctionnement de ces institutions, les procès, les décisions de justice, leur application, des amendes, l’exécution des peines, etc… La justice est aussi une idée que tant la science que la philosophie se sont efforcées et s’efforcent de définir conceptuellement, étant ainsi l’objet de déterminations et de discussions abstraites, parfois même indépendamment de toute prise en compte des institutions organisant la société. Mais elle est aussi sentiment en ce sens que chacun porte en lui-même un sentiment de justice qui lui est propre, dont il est souvent l’auto-définisseur, chacun étant capable de révolte et d’indignation lorsqu’il estime que son bon droit ou celui d’autres, qu’il ne connaît parfois pas, semble mis en cause.

Mais n’est-ce pas le concept de justice sentiment qui rend si difficile la définition et l’approche de la justice institution ? Et ce en ce sens que l’individu se libère de ce que l’on appelle le droit normatif pour ne laisser émerger que le sentiment, ce qui peut être finalement très dangereux à la fois pour la justice en elle-même que pour la société dans son ensemble. Et puis, si on affirme que la justice relève du seul sentiment, on subordonne la justice à l'ordre de la sensibilité. Or le sentiment est souvent relatif et subjectif, il n'est pas la garantie de l'objectivité et de l'universalité.

Que l'on définisse la justice comme la capacité à donner à chacun selon son dû ou comme la possibilité de réparer un tort, on n’est pas dans l’ordre du sentiment. Et pourtant, le sentiment ne peut être ignoré. La justice est donc à la fois les deux propositions que nous venons de donner, pas soit l’une, soit l’autre ! Par ailleurs, si la justice n’est, n’était que sentiment, elle ne peut être que romantisme car dès lors fondée sur le seul moi. Et c’est là un grand danger ! La justice ne doit en aucun cas être un romantisme, par delà déjà le fait que le romantisme finit toujours mal, de par sa désespérance, au risque d’être injuste, car la bonne justice ne peut que bien finir, ou du moins être perçue comme juste ! On ne peut donc jamais exclure l’idée de sentiment de l’idée de justice, tant les deux sont liées !

Faudrait-il donc revenir sur le romantisme ? Oui et non à la fois ! Non, car le romantisme a donné des œuvres magnifiques. Il a ouvert au rêve de la liberté, à l’individu, mais aussi à l’individu vivant en harmonie dans la société. Mais aussi oui, en ce sens que le romantisme aura finalement favorisé l’émergence du Moi égoïste, du pessimisme, de la subjectivité et de la Nation sacrée ! Et qui mieux que Chateaubriand pour symboliser cette crise de l’homme ? « Je me suis rencontré entre deux siècles », ou encore, dans ses « Mémoires d’outre-tombe » : « Il n’y a pas d’être à la fois plus chimérique et de plus positif que moi, de plus ardent et de plus glacé. »

Notre monde est tiraillé entre ses rêves et ses réalités, entre son ardeur et son égoïsme. C’est Edmond Rostand ! Tous les personnages qu’il nous propose sont déçus ! Ils avaient tous, Cyrano, Chantecler, Joffroy Rudel , Don Juan, etc… un grand rêve. Mais aucun n’a pu le réaliser… Aucun n’a pu se réaliser… Tout est là ! Pour Rostand, la vie ne peut se magnifier que par le rêve, … mais le rêve n’est qu’une illusion temporaire conduisant à la chute. Or la justice ne doit pas être un rêve. Elle ne doit jamais conduire à l’illusion ou à la chute ! Et ce même si elle et surtout elle est aussi sentiment. Il ne faut jamais oublier que la « matière » de la justice, c’est l’homme, l’homme concret, l’homme réel, l’homme qui vit et qui souffre !

De plus, avec le romantisme, même l’art est devenu national au dix-neuvième siècle, fait radicalement nouveau, même la Renaissance ayant laissé libre champ à la diffusion artistique, ce dont il faut lui être gré. L'œuvre et la vie de Verdi sont là pour en témoigner. Ainsi, Verdi deviendra célèbre grâce au caractère patriotique de Nabucco, les spectateurs lisant en filigrane de l'histoire des Hébreux opprimés par les Assyriens celle de l'Italie occupée par l'Autriche, le célèbre « Va pensiero » des Hébreux ayant été voulu comme un hymne à la liberté de l'Italie : « ...O ma patrie si belle que j'ai perdue ! O souvenir si cher et si fatal ! » ... D'ailleurs Verdi devait faire suivre cet opéra par un autre à caractère encore plus patriotique, « I Lombardi. » Et que penser de son opéra « La Bataille de Legnano » qui raconte l'histoire de l'empereur Frédéric Barberousse battu par une ligue lombarde au sein de laquelle sont unies les principales villes italiennes, la répétition générale de l'œuvre à Rome le 27 janvier 1849 étant saluée aux cris de « Vive Verdi ! Vive l'Italie ! », en réponse au serment des soldats de la Ligue « Vive l'Italie ! Un pacte sacré unit tous vos fils ». Verdi n'expédia t-il pas à Mazzini un hymne, « Suona la tromba », avec ces mots : « Pour chanter avec accompagnement de canon dans les plaines de Lombardie » ? Inadmissible, du moins cette dernière citation !

Pour en revenir au sujet, il est donc assez difficile de relier entre eux les trois aspects retenus ici de la justice. De même, il est difficile de ne pas les relier ! Ainsi, le sentiment du juste, et par conséquent celui de l’injuste, ne trouve jamais son compte dans un procès, une partie se sentant la plupart du temps toujours lésée, puisque perdante. De même, ce sentiment est souvent exclu des approches institutionnelles et philosophiques de la justice, et ce même si la philosophie est aussi abstraite que le sentiment. En fait, il est toujours délicat de relier entre elles ces diverses approches de la justice, la première étant collective, la seconde indépendante de la société, la troisième purement individuelle, même si elle peut recouvrir des formes collectives. Mais cette difficulté n’est pas spécifique à la justice, puisque l’on retrouve la même perception dans un domaine a priori aussi éloigné de l’idée de justice que l’économie telle que conçue depuis des millénaires. Aristote déjà distinguait bien l’économique du politique du juridique… Le débat n’est donc pas nouveau…

Pourtant le Président Aydalot avait dit en son temps que « le juste ne se discute pas. » Mais la question est ici de savoir quel juste ? En effet, la justice n’existe pas et n’existera jamais, même si le paradoxe est qu’elle est. La justice est soit une institution, soit une illusion, un sentiment ou une émotion. Mais elle est tout autant tout cela à la fois ! Certes, il y a toujours des faits, mais ces faits sont confrontés en permanence à des sur-faits, à des on-dit qui font que la justice réelle ne peut qu’être impossible car soumise à l’émotion.

Le sentiment du juste et de l’injuste ne trouve pas toujours à s’inscrire dans le fonctionnement de l’institution judiciaire ou encore dans les discussions juridiques jugées a priori abstraites. Et pourtant, force nous est faite de chercher à relier entre eux ces différents aspects de la justice : une institution, une théorie, un sentiment. L’homme ne vit pas seul ; l’homme vit en société, et la vie en société ne peut s’obérer de règles, quelles qu’elles soient ! Mais on peut limiter les dérives nées de ce sentiment. C’est la grandeur des magistrats et des avocats que d’y veiller !

Signalons en passant qu’en chinois, le mot « Yi » signifie tout à la fois justice, médecine, convenance, étrange et homme… Ceci est surprenant, mais aussi très logique, très définiteur de la justice en ce sens que la justice a pour rôle d’apporter un remède à un dysfonctionnement de relations humaines pré-convenues. C’est une bonne synthèse…, à la condition de ne pas penser remède en termes de médicaments ou d’hôpitaux psychiatriques !

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27 mai 2010 4 27 /05 /mai /2010 10:08

Il faut maintenant éviter la confusion classique entre le droit, la justice, les droits, … Par exemple, quelle erreur que celle de Socrate affirmant que tout ce qui est légal est juste. Il y a un océan entre le juste et le légal ! Le droit est d’ailleurs d’autant moins la justice, du moins aujourd’hui, qu’il se réduit de plus en plus souvent à une procédure… Ce qui importe, ce ne sont plus les notions de bien ou de mal, de légal ou d’illégal, mais celle de forme, cette dernière ayant désormais - sous la pression d’une vision plus ou moins absolue des droits de l’homme - la priorité sur l’acte et/ou l’action eux-mêmes ; dérive anglo-saxonne ? Enfermé dans des conventions de formes qui ne sont même plus les canons d’une morale sociale mais l’accumulation de procédés mécanistes, le droit qui pourrait ici être art se voit réduit à une technicité, donc à un ordre dont seule l’application reste soumise à la perception des praticiens du droit. Or, le droit est un art, car, comme le disait Celse, « connaître les lois, ce n’est pas en posséder les mots, mais en connaître les effets et les virtualités. »

Cette réduction montre bien la contradiction que beaucoup des praticiens du droit font, oubliant la nature même du droit qui est de protéger à la fois des individus victimes et la société sphère dont il ressort. Ils se servent de la procédure, donc d’une idée d’ordre pour lutter contre l’ordre social au profit d’intérêts non pas divins, non pas sociaux, non plus individuels, mais seulement personnels.

Le droit pourrait être un art. Qu’en est-il exactement ? Plus qu’une science, qu’il est dans sa formulation et dans son objectif primaire, le droit est selon moi un art soumis aux perceptions et aux attitudes humaines. Si il était véritablement une science, il serait neutre et ne chercherait ni à condamner ni à justifier, mais simplement à examiner les seuls effets des seules actions humaines. Or, il ne s’y limite pas ! Étant un art, donc soumis à l’interprétation et à l’action de l’homme en charge de l’appliquer ou de l’interpréter, le droit n’est donc pas la justice, ni même forcément juste, n’étant pas basé sur ce qui est bien pour l’homme et/ou la nature, mais sur ce qui est bien pour la société. Car n’oublions pas que le droit est toujours le reflet d’une société ! Il n’est donc pas neutre ! D’où l’importance qu’il y a à définir le tèlos, la finalité que l’on veut donner à l’homme, ainsi que le bien et le mal, d’où par des exemples des interrogations telles que celles sur l’identité nationale !

Le droit comme procédure ne serait donc plus qu’une exigence d’ordre répondant à un besoin non humain de fixer une fois pour toute des « articles de foi » et une mécanique assemblant des objets autour d’un seul principe d’ordre quasi-mathématique. Le droit semble aujourd’hui découler dans sa pratique de la seule machine, montrant par là-même son retard par rapport à la société, l’idée d’homme-machine qu’évoquait La Mettrie étant dépassée depuis une cinquantaine d’années. Il n’est plus que la construction d’une logique froide et technique rejetant l’homme lui-même du droit par une rationalisation trop draconienne. Pour éviter cette dérive, il faut renforcer la formation des juges

Puisque nous évoquons la question de la formation initiale des juges, que faire d’autre ? On pourrait déjà faire quelque chose de tout simple… On pourrait ajouter pour les élèves de l’Ecole Nationale de la Magistrature deux stages de trois mois : l’un auprès d’une association d’aide aux victimes, l’autre comme visiteur de prison. Ils connaîtraient ainsi de manière plus approfondies les deux aspects de la barrière, ou plus exactement la nécessaire humanité de la justice…

Il faut aussi conserver au droit son caractère vivant, l’adapter en permanence à la société où il se développe… Soyons plus précis… Comme l’art a connu sa révolution et sa sublimation par la transition du seulement descriptif et « bourgeois » (au sens hégélien) à l’abstraction, il faut que le droit se remette en cause pour revenir à l’humain, tant individu que composante sociale. Mais là le chemin sera vers le concret, non plus l’abstrait !

Pour faire la synthèse, on pourrait ainsi dire que le principe de justice s’inscrit dans la durée, alors que la Loi doit s’attacher au respect de ce principe dans les conditions du présent et du lieu où il doit s’exercer. L’oublier ne peut que conduire à des erreurs, tant en droit qu’en justice ! La Loi, le droit, se doivent de s’adapter en permanence à la société où ils se développent !

Nous avons admis que la justice est à la fois une institution, un concept et un sentiment. Mais la justice est aussi une idée : le sentiment de justice, le sentiment du juste et de l’injuste. Le mot de justice n’est-il pas finalement trop prétentieux, trop grand par rapport à ce qu’il peut être dans une société humaine ? Mais peut-il être autre chose qu’une utopie, qu’une vision d’absolu, qu’un idéal inaccessible, mais vers lequel nul ne peut s’empêcher de tendre ? La justice sera toujours un sentiment justement parce qu’elle est inaccessible collectivement. Si elle est dans un rapport dual totale pour l’un et absente pour l’autre, elle n’est alors que vengeance.

Courteline fait dire à La Brige dans « L’article 330 » : « La Justice n’a rien à voir avec la Loi, qui n’en est que la déformation, la charge et la parodie. Ce sont là deux demi-sœurs, qui, sorties de deux pères, se crachent à la figure en se traitant de bâtardes et vivent à couteaux tirés, tandis que les honnêtes gens, menacés des gendarmes, se tournent les pouces et le sang en attendant qu’elles se mettent d’accord… » La question est ici celle de savoir si Courteline n’inverse pas les termes, la question étant de savoir si la Justice respecte la Loi. Ou alors, il faudrait qu’il définisse clairement ce qu’est le principe de justice ! Et puis Courteline aime les abus, les images. En ce sens il est très moderne, même s’il a aussi contribué à imposer des poncifs dans les esprits. Ainsi, dans « Un client sérieux », il fait dire à l’huissier : « L’huissier – Oh ! nous, nous sommes tranquilles. Tant que le monde sera monde, il y aura d’honnêtes gens et nous trouverons à gagner notre vie en instrumentant contre eux. » Courteline, c’est un peu la tarte à la crème de la justice. Rien d’autre !

Mais pourtant, certains y croient à ces poncifs ! Ce qui montre bien que la justice est sentiment, mais aussi qu’il reste encore beaucoup à faire en matière de culture juridique…, d’autant plus que la justice institution est intrinsèquement liée à la notion de justice sentiment. En fait, avec la croyance, la justice pourrait n’être que la seule consolation de l’homme vivant en société face à son inquiétude née de sa vie en la dite société. En fait, la confrontation de la justice à chaque individu en multiplie les perceptions. La nature humaine est dans sa conception individuelle, mais elle ne peut s’inscrire que dans une démarche collective ! Ou alors, il n’y a plus de société, … même si tout pouvoir est aboli !

Revenons sur l’idée d’illusion. Selon certains, la justice n’est qu’une illusion, qu’une régulation sociale au service d’un pouvoir plus encore que d’une idéologie, un pouvoir pouvant se développer en dehors de toute idéologie comme le démontre en effet le cas des politiques fondées sur la seule démagogie ou le seul populisme, politiques soumise au seul vent de l’instant. Ce ne serait dès lors que la politique des faux culs qui sont gentils devant les forts et écrasent dès lors qu’ils se sentent forts, même si cette force est le couvert de leur anonymat, bref celle des corbeaux, des tartuffes, des petits intérêts égoïstes, des bas instincts ! D’où les lois favorisant et encourageant la délation, la justice privée, l’anonymat… On vide l’homme de toute responsabilité, mais aussi de tout risque, ce qui permet toutes les dérives. Or, notre société n’est pas la société nazie où le simple témoignage d’un policier disant « un bon citoyen anonyme l’a dit » suffisait à faire condamner, engageant le juge. Le seul rempart est bien le juge indépendant, mais réellement indépendant, et l’avocat ! Heureusement, nous n’en sommes pas là ! Ce n’est pas ce que nous avons évoqué en parlant d’illusion, même si c’est ce que pensent certains !

Nous avons parlé de démagogie et de populisme. Quoi que l’on pense du gouvernement actuel, de son Président, nous ne sommes pas dans ce cadre ! A la limite, ce que l’on pourrait reprocher au gouvernement actuel, c’est un excès de logique, une vision trop mathématique, mais en aucun cas le reste ! Certes, certains affirment qu’un risque de dérive existe…Mais c’est ignorer nous avons de nombreux verrous, ne serait-ce que la justice institution, ainsi que … l’élection ! De Gaulle, quoi qu’on en dise, quoi qu’on en pense, n’a jamais été Bonaparte !

La grande illusion du droit, et plus encore de la justice, c’est de ne les voir que comme les seuls régulateurs de la vie sociale. Ce fut la limite du droit romain, et la perte à terme de l’empire romain. Mais c’est aussi l’illusion entretenue par Kant qui dit que la nature veut que le pouvoir suprême revienne finalement au droit. Dérive liée à la confusion entre le droit et les droits de l’homme, qui sont à mes yeux les seuls véritables régulateurs alors qu’ils sont paradoxalement mis à l’écart, et surtout à la globalisation actuelle, qui affaiblit les droits nationaux et les sociétés politiques au profit d’une illusion de liberté qui induit en fait un ordre du droit au profit d’acteurs non contrôlés par le politique, que ce dernier soit exécutif, législatif ou judiciaire.

Ceci pose l’intéressante question du droit cosmopolitique, qui inquiète car les sujets ne sont plus des Etats mais des entités humaines. C’est aussi une critique de l’Etat moderne et un retour au monde médiéval qui correspond d’ailleurs à la structure de la société. Se pose donc toujours la question du régulateur ! Et ce régulateur, c’est le juge ! C’est la loi ! C’est aussi le citoyen en ce sens qu’il désigne le législateur qui fait la loi qui s’impose au juge qui régule !

Juste un mot sur les « corbeaux ». Mais beaucoup a été dit dans un excellent article paru dans le numéro de « Marianne » du 23 mai 2009… Ou exactement nous parlerons de la dénonciation, du témoignage anonyme, ce dernier étant d’ailleurs bien différent, car avant tout sécurité pour le témoin susceptible d’être menacé pour son témoignage, et pas que dans les banlieues, soit dit en passant… On stigmatise en effet trop les banlieues, alors que l’on oublie que 99 % de leurs habitants ne sont en rien des délinquants. Ils sont par contre les premières victimes de la délinquance ! On l’oublie là encore trop souvent… Revenons aux « corbeaux ». L’anonymat peut aussi être un danger pour la justice… Il peut même parfois être détestable, comme dans le cas des « corbeaux » !

Mais alors, comment faire pour à la fois garantir les libertés fondamentales, dont celle de se défendre, et la protection du témoin ? La solution serait peut-être tout simplement d’associer mieux les avocats dans ce cas précis, que le cas concerne le pénal, le fiscal, ou autre chose. Ainsi, dans chaque Barreau, le Bâtonnier devrait instituer une commission de cinq avocats, si possibles honoraires, qui auraient accès aux dossiers de police et de justice pour ce qui est de ces seuls anonymats. S’engageant, sous peine de sanction grave, à ne pas communiquer les données en leur possession à l’avocat concerné, ils pourraient ainsi juger de la véracité du témoignage, de la volonté ou non de nuire, et ainsi de suite… Et ce ne serait qu’en cas de témoignage visiblement fictif, farfelu ou malveillant qu’ils pourraient alors assister le défenseur de la personne ainsi menacée dans ses libertés. Sans ce filtre, toutes les dérives sont possibles, même le magistrat pouvant être abusé ! Et, garantie supplémentaire, les avocats acceptant cette mission de contrôle devraient accepter de ne pouvoir être élus politiques dans le ressort de leur seul Barreau… N’oublions pas que l’anonymat a toujours été le chouchou des dictatures !

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27 mai 2010 4 27 /05 /mai /2010 10:06

Anatole France écrivait que « la justice est l'administration de la force. » Dire cela serait limiter la justice à la seule force, alors qu’elle est bien plus que cela. Si le droit était toujours plus ou moins lié à des rapports de forces et si la loi consacrait le pouvoir du plus fort, il en résulterait que la légalité ne coïncide pas toujours avec la légitimité, ce qui n’est que parfois juste. Le droit ne peut donc être assimilé à ce qui a été ou à ce qui est et l'exigence du droit ne peut être enfermée dans les lois positives.

Le droit est aussi un idéal qui exprime ce qui doit ou devrait être. Antigone est là pour nous rappeler que les lois du cœur, qui sont des lois non écrites, sont parfois plus profondes et plus vraies que les lois positives, que les « lois écrites » de la Cité. Il y a aussi, comme le dit Kant, au-dessus des lois positives qui changent d'un pays à un autre, d'une époque à l'autre, des lois non écrites qui sont intemporelles et que les hommes ne peuvent transgresser sans renoncer à leur humanité. De même, au-dessus des droits positifs particuliers et variables, il y a des droits universels et qui semblent inaliénables dans nos sociétés : droit à la vie, à l'éducation, à l'instruction, au travail, à la participation à la vie politique, à la propriété…

Nous sommes en fait bien plus proches de Rawls affirmant que « la justice est la première vertu des institutions sociales comme la vérité est celle des systèmes de pensée. » Car l’idée de justice n’a aucun sens en dehors d’un système mettant en jeu la conscience humaine. On peut parler de justice des hommes, de justice divine, même dans certains cas d’une justice de la nature, jamais d’une justice du néant. Pour qu’il y ait justice, il faut au moins être deux, et, comme l’homme vit en société, elle ne peut se vivre qu’en société. D’une certaine manière toute justice ne peut être que sociale.

Sartre se serait-il donc trompé en affirmant que « l’enfer c’est les autres » ? Non, dès lors que l’homme n’a pas été juste, car il a peur justement d’être jugé, donc de la justice, et c’est volontairement que j’accumule ici les mots tirant leur racine du latin « jus » ! Oui, dès lors que la solitude est le pire des drames humains, car elle est négation de toute humanité ! Même les moines du désert d’Egypte, pourtant ermites, se réunissaient de temps en temps, justement pour conserver cette dimension humaine ! Mais il est vrai que l’homme injuste a peur d’être jugé ! Et le drame du plaidé coupable est qu’il sert cette peur en évitant à l’homme injuste d’être responsable, en lui permettant d’échapper au regard des autres, de ses victimes mais aussi de toute la société ! Or, sans ce regard, il n’y aura jamais rédemption, aucune réinsertion possible ! Le plaidé coupable enfermera le coupable dans son crime, tout comme il enferme la victime dans sa douleur ! Il est certes économiquement parlant rentable, mais il est, humainement, totalement destructeur ! Or, lorsque l’on parle de justice, ce n’est pas le budget qui doit primer, mais l’homme, qu’il soit victime, coupable, familier, citoyen, … ! L’homme ! L’homme qui doit être le cœur de toute idée de justice, car la justice n’est pas vengeance, mais réparation, aide, défense, sanction, … tout ce que l’on veut mais en aucun cas vengeance. Car, dans la vengeance, il y a perte de toute humanité !

Face à certains crimes, à certains drames humains, on a envie, même si l’on est juste de crier vengeance… On a parfois envie de tuer un violeur d’enfant ! C’est souvent une réaction première que nous avons tous peu ou prou eue ! Mais il faut savoir la dépasser. On peut renvoyer ici aux réflexions de Robert Badinter. Il faut crier justice, mais jamais vengeance. La loi peut être rigoureuse lorsqu’elle le veut… Crier vengeance, c’est se mettre au niveau du criminel !

D’ailleurs, en passant, il y a souvent une confusion dans les esprits, avec l’assimilation de la Loi du talion à la vengeance, alors qu’elle ne l’est pas. Certes, dans notre monde actuel, elle peut apparaître ainsi. Pourtant, elle aura été à son époque un immense progrès vers la justice en introduisant l’idée de proportionnalité de la peine au crime commis ! La Loi du talion se veut dans son principe équilibre, ce qu'elle n'est pas dans son application dès lors que l’on donne priorité à la lettre de la loi et non pas à son esprit, ou encore au fait de se faire justice soi-même. La Loi du talion était, malgré les apparences, déjà progrès, immense progrès par rapport à la vengeance pure et simple, même si elle n'était pas spécifique aux seuls Hébreux comme le montre par exemple le Code de Hammurapi qui est dominé par cette double idée d'équilibre et de proportionnalité de la peine, mais non pas du dol ou du mal subi.

La Loi du talion, étant aussi fondée sur les idées de riposte et de représailles, ceci peut pourtant conduire aujourd’hui à une spirale sans fin de violence, un peu comme dans certains cas de vendetta en Corse ou comme le démontre encore l'actuelle situation au Moyen-Orient. Le sang appelle le sang ! Or, ce n'est pas là la vision que nous avons aujourd’hui de la justice ! Mais retenons en surtout le progrès que ce fut, et l’idée d’équilibre qui en découle. C’est la balance symbolisant la justice au fronton de nos Palais de Justice ! L’équilibre, la mesure, l’équité !

En fait, le droit est toujours une recherche d’équilibre entre le subjectif et l’objectif, entre le social et l’individuel. Il ne peut donc, tout comme la justice, s’inscrire ailleurs qu’à la fois dans la société et dans l’homme. C’est là que doit s’imposer l’idée de méso-droit, c’est-à-dire de droit à la fois pour l’homme et pour la société ! Comme le disait Celse, cité par Ulpien, « le droit est l’art du bon et de l’équitable » !

Un aparté. Nous venons de parler de la balance de la justice. Ce symbole est ici très juste. Mais est-ce toujours le cas, les symboles de la justice étant parfois surprenants ? l’épée, le faisceau, le bandeau, la balance, la flamme, une table… Doivent-ils subsister ? Car la Justice ne frappe pas au hasard ! Car la Justice n’est pas aveugle ! Elle se doit au contraire de bien discerner pour bien juger ! Egalité n’est pas synonyme d’uniformité…

Pour en revenir à la justice en elle-même, il semble qu’aujourd’hui, dans le cadre d’une vaste contestation de la société occidentale, les impératifs de la société s’effacent de plus en plus dans la pratique du droit devant les seuls intérêts de l’individu, alors même que les impératifs de l’individu - donc ses intérêts - ne peuvent se concevoir que comme moyens et éléments de la société humaine au sens large. On pourrait ainsi dire qu’il y a aujourd’hui primauté du micro-droit sur le macro-droit, alors même que le droit ne doit être qu’équilibre, donc méso-droit. D’ailleurs, le parallèle entre les problématiques actuelles et les blocages contemporains du droit et de l’économie sont ici évidents. La mécanique et l’absolu de la technique prennent désormais le pas tant sur l’individu que sur la société, ce qui est doublement négatif.

Il faut donc qu’à l’imitation de l’art, et tout particulièrement de la peinture et de la sculpture, voire même de la musique si l’on pense au Traité d’harmonie d’Arnold Schoenberg, droit et économie, retrouvant leur forme naturelle d’arts sociaux, fassent comme il a déjà été écrit leur révolution et passent d‘une forme classico-mécanique à une forme abstraite revenant à la perception, à la confraternité, à la raison, à l’émotion et au subconscient. Nous en revenons toujours aux idées d’art et de culture !

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27 mai 2010 4 27 /05 /mai /2010 10:04

Le corps des magistrats n’a jamais eu la volonté d’exercer la plénitude des trois pouvoirs politiques, même s’il peut sembler que son indépendance le lui permette. Il est d’ailleurs de la grandeur de la justice française d’avoir su s’opposer, en se basant uniquement sur le droit, au régime de Vichy lors du procès de Riom, forçant ce régime à l’interrompre afin de ne pas se dissoudre… C’est une preuve paradoxale de la réalité et de la nécessité de l’indépendance de la Justice… Même un juge « d’exception » peut parfois se trouver envahi par le sentiment de Justice en revêtant la toge ! N’oublions cependant de citer cet exemple le rôle qu’a joué l’extraordinaire personnalité de Léon Blum… d’ailleurs lui-même formé à la rude école du Conseil d’Etat, donc … magistrat administratif. Reste, par delà cette personnalité, que le fait reste. La Justice peut être tellement impérieuse qu’elle peut ébranler des juges d’exception, même si cela reste rarissime, admettons le !

Nous parlons des juges. Les magistrats ne constituent pas une survivance du corporatisme ? Et même, allons plus loin, les conventions collectives ou encore les accords de branche ne sont-ils pas du corporatisme ? Certes… Mais le corporatisme n’est plus possible, du moins hors de certains corps, lorsque que coexistent des grosses entreprises avec des dirigeants uniquement financiers et des petites entreprises. Le corporatisme, mais le vrai, pourrait être éventuellement une solution. Mais il ne peut être aujourd’hui, sauf à l’échelon de l’artisanat, et encore strictement encadré par un droit fondé sur l’équilibre entre les parties, car la propriété des entreprises est devenue financière et échappe donc aux décideurs qui ne prennent plus de risques personnels depuis l’émergence des théories de Hobbes et du libéralisme à tout crin.

Cette confusion se maintient pourtant dans le débat politique et le dialogue social, alors que l’artisan n’a rien à voir avec la multinationale. La multinationale peut payer plus, pas l’artisan qui n’a que son travail ou celui des ses employés ; mais il est vrai qu’il est plus facile de faire payer le petit que le gros, qui, de plus, bénéficie des aides. On est là encore dans le cadre d’une fracture sociale pour répondre un concept juste, mais mal défini, passé de mode... Peut-être que l’équité nécessiterait une distinction dans le droit entre celui s’appliquant au gros et celui s’appliquant au petit, la rigueur imposée à l’un devant s’opposer à la souplesse offerte à l’autre ! Les accords de branche sont néanmoins, ne nous y trompons pas, une forme de contrat admissible, en ce sens que les négociateurs sont des élus ou ont une représentativité, que celle-ci soit issue des élections prud’homales ou des élections syndicales. Reste qu’il est plus que dommageable que beaucoup n’en aient pas conscience et ne vote pas : moins d’un quart de votants aux Prud’hommes…

Il y a trop souvent, et des deux côtés de la barricade, refus du dialogue, alors même que le dialogue est l’ouverture à la réduction des conflits et des crises, voire même de prévention. Reste que les deux parties doivent être bien au courant des réalités de chacune des autres parties et ne pas se fonder sur des idéologies ou des utopies démagogiques…, ni s’enferrer dans un dogmatisme de principe, y compris seulement financier…Mais le droit est-il intrinsèquement lié à une délibération collective ? Ceci est vrai dans les démocraties de type occidental, mais dans bien d’autres cas on en est resté au principe « Que veut le roi, que veut la loi »… Pourtant, est-ce du droit dans ce dernier cas ? Oui au sens formel. Mais ce droit est-il la justice ? Non, ou alors ce serait dire qu’Hitler ou Pol Pot étaient justes ! Il convient donc de savoir faire la critique du totalitarisme et de l’absolutisme dès lors que l’on veut la justice. Certes, il y a eu Saint Louis, le roi juste et équitable, mais justement, ce fut un saint,… même s’il eut, comme homme, ses propres dérives ! Comme le disait Aristote dans l’« Ethique à Nicomaque », une assemblée se trompe moins souvent qu’un seul homme… Mais n’oublions pas que selon Aristote, chaque forme de gouvernement ne peut se rapporter qu’à la finalité de l’État, celle-ci étant la justice ou le bien-commun. De plus, la loi, lorsqu’elle ne se fonde que sur la seule société civile, sur la seule majorité, du moins en l’absence de délibération collective, peut tout à la fois être juste et injuste… Il y a ainsi des lois qui sont injustes en elles-mêmes car n’établissant pas une véritable égalité civile entre les personnes.

Revenons ici un instant sur le libéralisme, car ce dernier est souvent posé comme contraire ou du moins inadapté à toute forme de justice sociale. Il faut en fait éviter toute approche a priori antilibérale assez primaire - encore qu’il faudrait définir ce que l’on entend par libéralisme tant ce mot a été vidé de son sens -, approche laissant place à la théorie des complots, sans pour autant la citer ou la reconnaître…. Il faut donc éviter de pétitionner sur une fausse science en favorisant et en jouant sur les peurs. Souvent, dans les critiques de la justice « à l’occidentale », dès que l’on gratte un peu, on trouve des erreurs sur les mots, les concepts, voire même le droit…

En fait, trop de commentateurs de la justice définissent ce qu’ils veulent démontrer dans leur introduction, le reste n’étant qu’au service de ceci, négligeant tous les arguments contra, ce qui est tout sauf une démarche scientifique. Mais n’est-ce pas là l’une des caractéristiques du contemporain, avec la négligence absolue de l’histoire ou le rejet de la culture générale, pourtant seuls remparts à la pensée unique ? Comment ne pas penser par exemple au monde politique, ou, pour rester dans le droit, à certains textes en matière d’environnement ?

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