Algérie : Constitution du 28 novembre 1996 révisée

« (…) les composantes fondamentales de son identité que sont l'Islam, l'arabité et l'amazighité, (…) l'identité culturelle nationale » (Préambule)

« Le peuple se donne des institutions ayant pour finalité : (…) - la sauvegarde et la consolidation de l'identité et de l'unité nationales ; » (art. 8)

« Le droit de créer des partis politiques est reconnu et garanti. Ce droit ne peut toutefois être invoqué pour attenter aux libertés fondamentales, aux valeurs et aux composantes fondamentales de l'identité nationale, à l'unité nationale, à la sécurité et à l'intégrité du territoire national, à l'indépendance du pays et à la souveraineté du peuple ainsi qu'au caractère démocratique et républicain de l'État. » (art. 42)

Algérie : Code pénal

« Est considéré comme acte terroriste ou subversif, tout acte visant la sûreté de l’État, l’intégrité du territoire, la stabilité et le fonctionnement normal des institutions par toute action ayant pour objet de : (…) attenter aux symboles de la Nation et de la République (…). » (Art. 87 bis)

Arménie : Constitution du 5 juillet 1995 révisée

« (…) la préservation de l'identité nationale du peuple d'Arménie, … » (art. 8.1, al. 2)

« Chacun a le droit de préserver son identité nationale ou ethnique. » (art. 41, al. 1)

Catalogne : Déclaration de souveraineté du 23 janvier 2013

« (…) renforcer sa culture et son identité collective. » (Préambule, § 1)

Cuba : Constitution du 24 février 1976 révisée

« (…) c) réaffirme sa volonté d'intégration et de collaboration avec les pays d'Amérique latine et des Caraïbes dont l'identité commune et la nécessité historique d'avancer ensemble vers l'intégration économique et politique, pour accéder à une véritable indépendance, nous permettrait d'atteindre la place qui nous appartient dans le monde ; (…) » (art. 12)

« (…) i) l'État défend l'identité de la culture cubaine et veille à la conservation du patrimoine culturel et de la richesse artistique et historique de la nation. (…) » (art. 39, al. 2)

Égypte : Constitution du 15 janvier 2014

« Tout citoyen a droit à l'éducation. Son but est de bâtir la personnalité égyptienne, préserver l’identité nationale, consolider la méthode scientifique de la pensée, développer les talents, encourager la créativité, consacrer les valeurs culturelles et spirituelles et établir les concepts de citoyenneté, de tolérance et de non-discrimination. » (art. 19, § 1)

Espagne : Constitution du 27 décembre 1978 révisée

« Les statuts d’autonomie devront contenir : a) Le nom de la Communauté qui correspondra le mieux à son identité historique. (…) » (art. 147, § 2)

Grèce : Constitution du 9 juin 1975 révisée

« Toutes les personnes ont droit à la protection de leur santé et de leur identité génétique. » (art. 5, § 5, 1^ère phrase)

Hongrie : Constitution du 25 avril 2011 révisée

« Gardant à l'esprit qu'il y a une seule nation hongroise unie, la Hongrie assume la responsabilité du sort des Hongrois vivant en dehors de ses frontières, et doit encourager la survie et le développement de leurs communautés ; elle soutient leurs efforts pour préserver leur identité hongroise, affirmer leurs droits individuels et collectifs, établir des communautés autonomes et prospères dans leur pays natal, et elle encourage leur coopération, entre elles et avec la Hongrie. » (art. D)

« Tout citoyen hongrois appartenant à une minorité ethnique a le droit d'exprimer librement et de préserver son identité. » (art. XXIX, § 1, 2^ème phrase)

Indonésie : Constitution du 18 août 1945 révisée

« Les identités culturelles et les droits des communautés traditionnelles doivent être respectés conformément à l'évolution des temps et des civilisations. » (art. 28 I, al. 3)

Irlande : Constitution du 1^er juillet 1937 révisée

« (…) la nation irlandaise chérit ses affinités spéciales avec les personnes d'origine irlandaise vivant à l'étranger qui partagent son héritage et son identité culturelle. » (art. 2)

« C'est la ferme volonté de la nation irlandaise de rassembler, dans l'harmonie et l'amitié, toux ceux qui partagent le territoire de l'île d'Irlande, dans toute la diversité de leurs identités et de leurs traditions, en reconnaissant que l'unité de l'Irlande doit être provoquée seulement de manière pacifique (…) » (art. 3, § 1)

Liban : Constitution du 23 mai 1926 révisée

« Le Liban est arabe dans son identité et son appartenance. » (Préambule, B, 1^ère phrase)

Macédoine : Constitution du 17 novembre 1991 amendée

« Les membres des nationalités ont le droit d'exprimer, de cultiver et de développer leurs identités et particularités nationales. » (art. 48, al. 1)

« La République garantit la protection de l'identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse des nationalités. » (art. 48, al. 2)

« Les membres des nationalités ont le droit de créer des associations culturelles, artistiques, scientifiques et autres afin d'exprimer, de cultiver et de développer leur identité. » (art. 48, al. 3)

« 1. Les membres des communautés ont le droit de libre expression, de préservation et de développement de leur identité et des caractéristiques de leur communautés, ainsi qu'à l'utilisation des symboles de leurs communautés. La République garantit la protection de l'identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse à toutes les communautés. Les membres des communautés ont le droit d'établir des institutions culturelles, artistiques et scolaires, ainsi que des associations scientifiques et autres, aux fins d'exprimer, de préserver et de développer leur identité. (…) » (amendement VIII modifiant l’article 48)

Maroc : Constitution du 1^er juillet 2011

« État musulman souverain, attaché à son unité nationale et à son intégrité territoriale, le Royaume du Maroc entend préserver, dans sa plénitude et sa diversité, son identité nationale une et indivisible. Son unité, forgée par la convergence de ses composantes arabo-islamique, amazighe et saharo-hassanie, s'est nourrie et enrichie de ses affluents africain, andalou, hébraïque et méditerranéen. » (Préambule)

« (…) dans le respect de son identité nationale immuable, (…) » (Préambule)

« L'État oeuvre à la préservation du Hassani, en tant que partie intégrante de l'identité culturelle marocaine unie (…) » (art. 5, al. 5)

« Le Royaume du Maroc oeuvre à la protection des droits et des intérêts légitimes des citoyennes et des citoyens marocains résidant à l'étranger, dans le respect du droit international et des lois en vigueur dans les pays d'accueil. Il s'attache au maintien et au développement de leurs liens humains, notamment culturels, avec le Royaume et à la préservation de leur identité nationale. Il veille au renforcement de leur contribution au développement de leur patrie, le Maroc, et au resserrement des liens d'amitié et de coopération avec les gouvernements et les sociétés des pays où ils résident ou dont ils sont aussi citoyens. » (art. 16)

« L'État, les établissements publics et les collectivités territoriales oeuvrent à la mobilisation de tous les moyens à disposition pour faciliter l'égal accès des citoyennes et des citoyens aux conditions leur permettant de jouir des droits :  (…) - à l'éducation sur l'attachement à l'identité marocaine et aux constantes nationales immuables ; (…) » (art. 31)

« Le Conseil de la communauté marocaine à l'étranger est chargé notamment d'émettre des avis sur les orientations des politiques publiques permettant d'assurer aux Marocains résidant à l'étranger le maintien de liens étroits avec leur identité marocaine (…) » (art. 163)

ONU : Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989

«  (…) c) Inculquer à l'enfant le respect de ses parents, de son identité, de sa langue et de ses valeurs culturelles, ainsi que le respect des valeurs nationales du pays dans lequel il vit, du pays duquel il peut être originaire et des civilisations différentes de la sienne ; (…) » (art. 29, § 1)

Palestine : Charte nationale de 1968

« L'identité palestinienne constitue une caractéristique authentique, essentielle et intrinsèque ; elle est transmise des parents aux enfants. L'occupation sioniste et la dispersion du peuple arabe palestinien, à la suite des malheurs qui l'ont frappé, ne lui font pas perdre son identité palestinienne, ni son appartenance à la communauté palestinienne, ni ne peuvent les effacer. » (art. 4)

« Le peuple palestinien croit à l'unité arabe. Afin de contribuer pour sa part à la réalisation de cet objectif, il doit cependant, au stade actuel de la lutte, sauvegarder son identité palestinienne et renforcer la conscience qu'il a de cette identité, en s'opposant à tout plan qui risquerait de la diminuer ou de l'affaiblir. » (art. 12)

« Les juifs ne forment pas une nation unique dotée d'une identité propre, mais ils sont citoyens des États auxquels ils appartiennent. » (art. 20)

Pologne : Constitution du 2 avril 1997

« La République de Pologne assure les conditions de la diffusion et de l'égal accès aux biens de la culture, source de l'identité de la nation polonaise, de sa continuité et de son développement. » (art. 6, § 1)

« Les minorités nationales et ethniques ont le droit de créer leurs propres institutions d'éducation, institutions culturelles et institutions servant la protection de leur identité religieuse et la participation à la prise de décisions dans le domaine de leur identité culturelle. » (art. 35, § 2)

Roumanie : Constitution du 8 décembre 1991

« Article 6 : Le droit à l'identité - (1) L'État reconnaît et garantit aux personnes appartenant aux minorités nationales le droit de conserver, de développer et d'exprimer leur identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse. (2) Les mesures de protection prises par l'État pour la conservation, le développement et l'expression de l'identité des personnes appartenant aux minorités nationales, doivent être conformes aux principes d'égalité et de non-discrimination par rapport aux autres citoyens roumains. » (art. 6)

« L'État favorise le resserrement des liens avec les Roumains vivant au-delà des frontières du pays et agit pour préserver, développer et exprimer leur identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse, en respectant la législation de l'État dont ils sont les citoyens. » (art. 7)

Sahara occidental : Constitution du 4 septembre 1999

« (…) préserver les valeurs du peuple, défendre son identité et les éléments de sa personnalité nationale ; » (art. 11)

Serbie : Constitution du 8 novembre 2006

« L'État garantit une protection particulière aux minorités nationales pour qu'elles puissent bénéficier d'une complète égalité et préserver leur identité. » (art 14, al. 2)

« La République de Serbie favorise la compréhension et le respect de la diversité résultant de l'identité ethnique, culturelle, linguistique ou religieuse de ses citoyens, grâce à des mesures appliquées dans l'éducation, la culture et l'information du public. » (art. 48)

« Chaque enfant à droit à un nom personnel, à son inscription dans le registre des naissances, le droit de se renseigner sur son ascendance et le droit de préserver sa propre identité. » (art. 64, al. 2)

« Dans le domaine de l'éducation, de la culture et de l'information, la Serbie doit donner un nouvel élan à l'esprit de tolérance et au dialogue interculturel et prendre des mesures efficaces pour améliorer le respect mutuel, la compréhension et la coopération entre toutes les personnes vivant sur son territoire, indépendamment de leur identité ethnique, culturelle, linguistique et religieuse. » (art. 81)

Tunisie : Constitution du 26 janvier 2014

« (…) notre identité arabo-musulmane (…) » (Préambule)

« L'État veille aussi à enraciner l'identité arabo-musulmane et l'appartenance nationale dans les jeunes générations, (…) » (art. 39, al. 2, 1^ère phrase)

Union européenne : Traité sur l’Union européenne

« L'Union respecte l'égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l'autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l'État (…). » (art. 4, al. 2)

Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République énoncés dans le préambule de 1946. La particularité de ces principes tient au fait qu’ils n’étaient pas énumérés jusqu’à ce que le Conseil en ait la charge. Ceci lui octroie une marge d’appréciation immense : il a ainsi consacré comme principes fondamentaux reconnus par les lois de la République la liberté d’association (Décision constitutionnelle du 16 juillet 1971), la liberté d’enseignement et de conscience, l’indépendance des professeurs d’universités ou encore le respect des droits de la défense. Dans deux décisions du 20 juillet 1988 et du 4 juillet 1989, le Conseil a précisé les contours des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : ils doivent être tirés d’une législation républicaine antérieure à la IV° République et la législation en question ne doit pas avoir été démentie par une autre législation républicaine ; il y a donc nécessité de constance et de répétition.

Les principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps, énoncés et énumérés dans le préambule de la constitution de 1946, ont aussi été consacrés. Ces principes ont été longtemps décrits comme des droits-créances impliquant de la part de l’Etat des prestations positives et non plus une abstention. La doctrine avait émis des réserves sur leur constitutionnalité, mais le Conseil constitutionnel les a intégrés dans le bloc de constitutionnalité depuis sa décision du 15 janvier 1975 sur l’interruption volontaire de grossesse (… consacrant à cette occasion le principe du droit à la santé posé à l’alinéa 11 du Préambule de 1946). Depuis lors, ont été consacrés par exemple l’égalité hommes/femmes, le droit d’asile, la liberté syndicale, le droit de grève, le droit à l’emploi, ...

C’est néanmoins par une décision du 15 janvier 1970 que le Conseil constitutionnel avait pour la première fois véritablement admis la valeur constitutionnelle du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. A cette occasion, le Conseil examinait la conformité à la Constitution d’un engagement international au regard des dispositions du quinzième alinéa du Préambule qui autorise les limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix (C. const. 19 juin 1970, déc. n° 70-39 DC, JO 21 juin 1970, p. 5806).

Le mot Préambule avait déjà été utilisé pour la Constitution du 4 novembre 1848. L’usage de ce mot interpelle, car il est différent de la notion de Déclaration de droits. Cette approche fut volontairement imprécise afin de concilier les adversaires de l’idée de Déclaration qui avaient été à l’origine de l’échec le 5 mai 1946 du premier projet de Constitution  et les partisans de l’idée de Déclaration. Des opinions contradictoires furent émises en commission ou à l’occasion des débats publics quant à l’idée de Préambule :

a) pour Paul Ramadier, le 7 août 1946, un préambule n’a pas de portée juridique, sa valeur est purement théorique ;

b) selon Coste-Floret, le 8 août 1946, le préambule était une déclaration de principes devant tenir lieu de déclaration de droits. On notera l’importance de la lettre « s » au mot principe…

Toujours est-il que le titre de Préambule fut adopté sans discussion en commission le 9 août 1946.

Ce texte, qui réaffirmait solennellement les droits et les libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des Droits de 1789, sans les reprendre, se voulait autre chose qu’une garantie des droits énoncés, et sa forme fut bien celle d’une déclaration de principe. Cela ne signifiait pas qu’elle était sans valeur juridique, néanmoins elle faisait que tant le Préambule que la Déclaration de 1789 ne s’imposait en rien au législateur comme le confirma le Comité constitutionnel. Sa valeur était surtout morale, même si elle avait une portée juridique envers les autres pouvoirs que le législatif ; son contenu s’imposait au Gouvernement, mais aussi envers les particuliers, comme devait par exemple le confirmer un arrêt du Tribunal civil de la Seine en date du 12 janvier 1947 (cf. Gazette du Palais, 8 février 1947). On notera qu’aujourd’hui c’est plus le législatif que l’exécutif qui se voit imposer un contrôle sur la base de ce Préambule et de la Déclaration de 1789, notamment du fait de la question prioritaire de constitutionalité qui ne concerne que le domaine de la loi et la loi elle-même !

Connaître ce texte est important, car les dispositions du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 sont toujours en vigueur, et cela en vertu de celles du Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958…

Les incertitudes relevées à propos de la forme et de la nature juridique du Préambule se retrouvent dans ses dispositions. Il reconnaît des principes anciens dont il affirme le maintien, mais aussi des principes nouveaux dont certains sont parfois contradictoires !

I. La confirmation de principes acquis

« Le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion, ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. »

Par cette phrase, le Préambule reconnaît des droits naturels, donc distincts de droits accordés par le législateur, droits appartenant à l’homme en général et pas aux seuls citoyens ou aux seuls nationaux.

« Le peuple français réaffirme solennellement les droits et les libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789. »

On notera le refus du constituant de reproduire littéralement cette Déclaration, par rejet des amendements Herriot, Capitant et Masson (cf. le JO du 28 septembre 1946, page 4291). La déclaration n’est en fait admise que comme affirmation des principes de 1989, principalement de la liberté civique, de l’égalité juridique et des droits politiques. On notera aussi que le Préambule ne vise que la Déclaration de 1789 ; les autres déclarations, et particulièrement celle de 1848, sont volontairement éliminées, parce que jugées trop précises, notamment en ce qui concerne la liberté de l’enseignement.

« (Le peuple français réaffirme solennellement …) les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. »

Ce passage du Préambule est très curieux, tant quant à son fond que quant à sa forme. Il est issu de l’amendement Guérin (cf. JO 28 août 1946, page 3363), et il est impossible d’en préciser le sens, même à la lecture des débats... S’agissait-il de reconnaître ce que la III^ème République avait fait, notamment en matière de législation du travail et de lois sociales, c’est possible… En fait, la seule valeur juridique de cette disposition est de hausser ces « principes fondamentaux » du plan « loi de la république » au plan « Constitution », mais comment définir ces principes fondamentaux ? Et les constitutionnaliser de facto, n’est-ce pas laisser planer une incertitude juridique permanente sur toute la Constitution ? En fait, ce flou permet aujourd’hui au Conseil constitutionnel de se décider en certaines matières sans que ces matières relèvent formellement du domaine de la Constitution ! Et puis, n’est-ce pas limiter le pouvoir du législateur en l’empêchant de légiférer en certaines matières, en posant un statu quo, voire même en interdisant toute abrogation de loi, quelle qu’en soit la forme ? Maintenant, c’était, en ignorant de manière surprenante la nouvelle forme constitutionnelle, un retour aux pratiques de la III^ème République, cette dernière étant fondée sur des Lois constitutionnelles complétées et explicitées par des lois simples…

Ces principes fondamentaux reconnus par les lois de la République sont :

a) la liberté individuelle (C. const., 12 janvier 1977, décision n° 76-75 DC, 1^er considérant, JO 13 janvier 1976, p. 344, Rec. p. 33) ;

b) la liberté de conscience (C. const., 23 novembre 1977, décision n° 77-87 DC ) ;

c) l’indépendance de la juridiction administrative (C. const., 22 juillet 1980, décision n° 80-119 DC ) ;

d) la compétence de la juridiction administrative (C. const., 23 janvier 1987, décision n° 86-224 DC, Journal officiel du 25 janvier 1987, p. 924, cons. 15, Rec. p. 8) ;

e) la garantie de l’indépendance des professeurs d’université (C. const., 20 janvier 1984, décision n° 83-165 DC ) ;

f) la protection de la propriété immobilière par l’autorité judiciaire (C. const., 25 juillet 1989, décision n° 89-256 DC ) ;

g) le respect des droits de la défense (C. const., 2 décembre 1976, décision n° 76-70 DC ) ;

h) la liberté d’association (C. const., 16 juillet 1971, déc. n° 71-44 DC ; CE, Ass., 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris, Rec. p. 317) ;

i) la liberté de l’enseignement (C. const., 23 novembre 1977, décision n° 77-87 DC, 5^ème et 6^ème considérants, JO 25 novembre 1977, p. 5530, Rec. p. 42) ;

j) l’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs et leur traitement pénal adapté (C. const., 29 août 2002, décision n° 2002-461 DC, 26^ème considérant, JO 10 septembre 2002, page 14953, Rec. p. 204). Ce principe fondamental reconnu par les lois de la République impose à la fois l’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l’âge et la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées (C. const., 10 mars 2011, décision n° 2011-625 DC, 26^ème considérant, JO 15 mars 2011, p. 4630 ; 8 juillet 2011, décision n° 2011-147 QPC, 9^ème considérant, JO 9 juillet 2011, page 11979 ; 4 août 2011, décision n° 2011-635 DC, 33^ème considérant, JO 11 août 2011, page 13763) ;

k) l’existence de dispositions particulières applicables dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle

l) l’interdiction des extraditions demandées dans un but politique (CE, Ass., 3 juillet 1996, Koné ) ;

m) la laïcité (CE, 6 avril 2001, SNES, aff. jtes n° 219379, 221699 et 221700).

II. La proclamation de nouveaux principes

Après cette réaffirmation de l’ancien, il y eut création de nouveaux principes. C’est la phrase : (Le peuple français …) proclame, en outre (…). Ces nouveaux principes n’avaient pas la même valeur absolue que les principes déjà acquis, ces principes étant permanents ; par contre, on peut considérer que leur reprise dans le corpus constitutionnel de la V° République leur a donné cette valeur.

Ces principes ne sont néanmoins pas tous apparus ex nihilo, faisant pendant aux principes fondamentaux  de la III° République, mais leur portée en restait dès lors relative, on pourrait même dire, avant leur consécration sous la V° République, temporaires et de circonstance ; et il est tout à fait juridiquement possible de leur redonner ce caractère relatif puisqu’ils sont proclamés comme particulièrement nécessaires à notre temps. Ces nouveaux principes présentent la caractéristique de dépasser le droit naturel pur, de déborder le strictement politique et juridique, puisqu’ils sont d’emblée posés comme des principes politiques, économiques et sociaux ; c’était la consécration de l’émergence de l’économie dans le domaine politique, ouvrant la voie à la conception d’un Etat entrepreneur et intervenant dans tous les domaines de la vie. Par ce Préambule, l’esprit même de l’Etat changeait, et l’on peut y voir sans aucun doute possible la mise en forme de l’approche marxiste de la vision de l’Etat ! Le pouvoir de l’Etat devient immense, dépassant ses limites classiques et régaliennes, bien plus encore que sous la Convention !

Ces principes sont donc politiques, économiques, sociaux et juridiques…

III. Les principes politiques

Ils sont peu nombreux, et, finalement peu importants, du moins lors de leur édiction.

L’égalité de la femme : « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. » (al. 3)

La portée de ce principe fut pendant longtemps très relative, car exigeant des textes d’application comme par exemple la loi du 20 mars 1948. De plus, cette égalité était déjà prévue ou organisée par divers textes antérieurs au Préambule, comme par exemple l’article 7 de la loi du 19 avril 1946 sur la fonction publique ou encore l’ordonnance du 21 avril 1944 donnant aux femmes droit de vote et d’éligibilité.

La valeur constitutionnelle de ce principe n’a été reconnue par le Conseil constitutionnel qu’en mars 2006 (C. const. 16 mars 2006, déc. n° 2006-533 DC, 12^ème considérant, JO 24 mars 2006, p. 4446). Il faudra ensuite attendre la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 pour que ce principe soit repris dans le texte de la Constitution du 4 octobre 1958, au second paragraphe de son article premier (« La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales. »). Certes la révision constitutionnelle de 1999 avait introduit dans l’article 3 un cinquième alinéa évoquant le principe d’égalité posé à l’alinéa 3 ici étudié, mais le Conseil constitutionnel avait constaté que ces dispositions ne s’appliquaient qu’aux élections à des mandats et des fonctions politiques (cf. notamment C. const., 19 juin 2001, déc. n° 2001-445 DC ). Désormais, ce sont toutes les fonctions de responsabilité qui sont d’égal accès aux femmes et aux hommes.

Le droit d’asile aux persécutés en raison de leur action en faveur de la liberté (al. 4) –

Le droit d’asile n’est pas une nouveauté ; il n’est pas une création de la Révolution française. Il existait déjà un droit d’asile dans l’Antiquité grecque (cf. aussi Tacite, Annales, III, lx. : « Les asiles se multipliaient sans mesure dans les villes grecques, et cet abus était enhardi par l’impunité. Les temples se remplissaient de la lie des esclaves ; ils servaient de refuge aux débiteurs contre leurs créanciers, aux criminels contre la justice. » Tacite déplore ce droit qui continuera néanmoins à être appliqué, même au bas-Empire) comme le démontre par exemple Les Choéphores d’Eschyle (« Même les fugitifs épuisés par la guerre trouvent un refuge contre le malheur près d’un autel que protège la crainte des dieux. (…) Un autel vaut mieux qu’un rempart : c’est un bouclier infrangible. »)… Il existe aussi dans la Bible (Pour les Hébreux, ce droit existait pour le Temple de Jérusalem ; mais il existait aussi six villes de refuge, villes toutes lévitiques, où le meurtrier involontaire pouvait trouver asile (cf. Nb 25, 6 ; Jos. 20, 7 & 9)) … De même, le droit d’asile est aussi un principe  chrétien, appliqué strictement sous peine d’excommunication tout au long du moyen-âge, principe exposé par exemple par Saint Augustin dans La Cité de Dieu (« Parmi ses ennemis, plusieurs (…) avaient trouvé dans les lieux saints un asile pour échapper au fer ennemi et sauver une vie dont ils ont la folie de s’enorgueillir. (…) En effet, lorsque ces furieux, qui partout ailleurs s’étaient montrés impitoyables, arrivaient à ces lieux sacrés, où ce qui leur était permis autre part par le droit de la guerre leur avait été défendu, l’on voyait se ralentir cette ardeur brutale de répandre le sang et ce désir avare de faire des prisonniers. » (De Civ. Dei, I, 1). Saint Augustin parle ici des ennemis de la Cité de Dieu, cet épisode se rapportant à la prise de Rome par l’arien Alaric), et ce même si l’article 166 de l’Ordonnance de Villers-Cotteret de 1539 permettait, pour la France, aux juges séculiers de se saisir des criminels réfugiés dans les églises, la France étant ainsi le premier Etat se proclamant catholique à ne plus appliquer ce principe que l’Eglise étendait pourtant même aux Juifs et aux hérétiques (Il est vrai que le Lys de François I^er et de ses successeurs s’allia plus volontiers au Croissant qu’à la Croix, pour reprendre les mots mêmes de ce roi, alors même qu’il se proclamait oint de Dieu, lieutenant de Dieu, comme tenant son pouvoir de droit divin…)…

La première formalisation de ce droit dans un corpus constitutionnel se retrouve dans l’article 120 de la Constitution de 1793 (« Il (le Peuple français) donne asile aux étrangers bannis de leur partie pour la cause de la liberté. Il le refuse aux tyrans. »)…, avec néanmoins :

a) une dimension restrictive, ce droit devant toujours être refusé aux tyrans ;

b) une condition impérative, l’étranger bénéficiaire devant être banni de sa patrie, ce qui fait que sa demande n’est pas comme aujourd’hui liée à son acte de volonté ;

c) un droit accordé non par la Nation, non par la Loi mais par le Peuple lui-même qui devient collectivement protecteur.

IV. Les principes économiques et sociaux

L’introduction de ces principes aura été le point le plus important, mais aussi le plus novateur du Préambule. Mais il faut bien retenir qu’ils ne sont, comme tout le Préambule, que de simples principes bien différents de dispositions de droit. Il s’agit d’une simple invitation faite au législateur d’appliquer ces principes en droit, des et les dispositions de droit positif devant donc être prises à la lumière des dits principes.

A. Le statut du travailleur

Les seuls éléments véritablement nouveaux en la matière sont le droit à l’emploi et la participation à la gestion de l’entreprise. L’esprit général des éléments relatifs au statut du travailleur est en fait la volonté de regrouper des conquêtes séparées, conquêtes ayant eu jusqu’alors une application et un caractère partiels, voire même épisodiques.

Le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi » (al. 5, première phrase)

Le devoir de travailler, qui est d’ailleurs souvent ignoré, est le seul devoir figurant dans tout ce Préambule. Sinon, on notera déjà que le droit d’obtenir un emploi posé par cet alinéa n’est en rien le droit au travail, et encore moins le droit à un travail, dont parlent en permanence les socialistes et les communistes… Cette disposition tire son origine de l’article 21 de la Constitution de 1793 (Si plusieurs dispositions de cette Constitution visaient à lever les barrières légales mises à l’accès à certains emplois jusqu’alors réservés par privilège royal à certains, cet article évoquait spécifiquement les secours publics : « Les secours publics sont une dette sacrée. La société doit la subsistance aux citoyens malheureux, soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens d’exister à ceux qui sont hors d’état de travailler. ») et du Préambule de la Constitution de 1848 ; il s’agissait donc bien dès l’origine d’assurer l’égalité d’accès à l’emploi, et de rien d’autre ! L’idée générale de ces deux principes est simple : il est nécessaire de travailler, et c’est là le seul devoir de l’individu ! Dans l’absolu, si cet article pourtant culte dans le discours de la Gauche était réellement appliqué, l’indemnisation du chômage ne devrait avoir lieu qu’en contrepartie d’un travail, quel qu’il soit ; c’était d’ailleurs le sens des ateliers nationaux créés par la II° République que de permettre ainsi aux chômeurs travaillant d’avoir une rémunération !

Nous sommes ici très loin de la conception développée par la Constitution de la République populaire de Chine du 17 janvier 1975 dont l’article 9 disposait que l’Etat applique le principe socialiste : « qui ne travaille pas, ne mange pas. » ! Nous concevons difficilement que la Gauche française face un jour sienne cette conception pourtant proclamée comme socialiste…

La liberté et l’égalité au travail : « Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances. » (al. 5, phrase 2)

Il s’agit ici de la liberté et de l’égalité devant l’employeur. Il y a donc différence d’avec l’assistance aux travailleurs. Il s’agit en fait d’une extension du champ de l’article 10 de la Déclaration de 1789 ; la différence est qu’il s’agissait d’une protection contre les abus de l’Etat dans le texte de 1789 et qu’il y a extension à la protection contre les abus des patrons dans celui de 1946. On notera la distinction faite entre l’emploi et le travail…

La liberté syndicale : « Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix. » (al. 6)

Ce principe était déjà admis par les lois sur les syndicats de la III° République. L’idée qui s’en dégage est triple :

a) la liberté du syndicat dans l’Etat certes,

b) … mais aussi la liberté du syndiqué dans le syndicat,

c) … mais aussi la liberté du syndicat par rapport aux autres syndicats,

ces deux derniers points tendant à être oubliés. D’une certaine manière, la notion qui a prévalu jusqu’à ces dernières années de syndicat représentatif était donc anti-constitutionnelle !

On notera par ailleurs que le texte évoque tout homme, ce qui a un sens bien plus large que le travailleur. Les non-travailleurs au sens que lui donne ce texte, c’est-à-dire celui d non-salariés, ont donc le droit de se syndiquer librement, y compris les chômeurs, les patrons, les artisans, les commerçants, etc… On dépasse donc ici, malgré ce qui sera pensé ultérieurement, le cadre des seuls syndicats de travailleurs. On serait curieux de savoir comment serait traitée une QPC contre les ordres professionnelles sur la base de cet alinéa…

L’affirmation de la valeur constitutionnelle de la liberté syndicale date de 1982 (C. const., 22 octobre 1982, déc. n° 82-144 DC, 9^ème considérant, JO 23 octobre 1982, p. 3210). Elle a été confirmée par référence expresse à l’article 5 dans une décision du 25 juillet 1989 (C. const., 25 juillet 1989, 22^ème et 23^ème considérants, JO 28 juillet 1989, p. 9503).

Le droit de grève : « Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlementent. » (al. 7) 

Il est important de noter les mots  dans le cadre des lois qui le règlementent. Le droit de grève n’est donc pas absolu, et il appartient au seul législateur d’en définir le champ et la portée ; le législateur est totalement libre en la matière. Et ceci peut aller jusqu’à son interdiction, comme le démontre  par exemple la loi du 28 septembre 1948 interdisant la grève aux personnels de Police, le radical-socialiste Henri Queuille étant Président du Conseil, le radical-socialiste Edouard Herriot étant Président de l’Assemblée nationale et la majorité de cette dernière étant de gauche ; il est vrai que Queuille jugeait De Gaulle … « gauchisant » !!! Toujours est-il qu’il n’y a jamais eu mieux dans l’histoire que la gauche pour aller contre le droit social ou pour faire tirer sur des manifestants !

Le Conseil constitutionnel a de manière constante confirmé la possibilité de limites au droit de grève, limites fondées sur le septième alinéa du Préambule de 1946, ainsi que la totale liberté du législateur en la matière. Ainsi, dans sa décision du 15 mars 2012, il a rappelé qu’en édictant cette disposition, les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle mais qu’il y a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci en opérant la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la sauvegarde de l’intérêt général auquel la grève peut être de nature à porter atteinte. Le droit de grève devrait donc être analysé en faisant une balance systématique entre l’intérêt général et l’intérêt particulier. Le Conseil constitutionnel poursuit en rappelant qu’il est loisible au législateur de tracer la limite séparant les actes et les comportements qui constituent un exercice licite de ce droit des actes et comportements qui en constitueraient un usage abusif (C. const. 15 mars 2012, déc. n° 2012-650, 6^ème considérant, JO 20 mars 2012, p. 5028), ce qui devrait a priori interdire les tas de grève et les blocages d’usines…

La participation à la fixation des conditions de travail : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail (…) » (al. 8)

C’est la formalisation et le développement des principes posés dans la loi du 24 juin 1936 sur les conventions collectives. L’idée générale de cet alinéa est que les conventions collectives et la discussion/décision collective sur la sécurité et l’hygiène au travail sont désormais obligatoires. Il faut par ailleurs noter que le texte utilise le terme étroit de travailleur, et que la portée de cet alinéa est plus étroite que dans le cas de la liberté du travail, puisque seul le salarié est concerné ; on parle de même de tout travailleur, ce qui fait que nul ne peut être empêché de désigner son délégué, le droit étant ici plus large que le droit de grève. On notera aussi que ce droit d’exerce donc par des délégués ; le système représentatif prévaut donc au sein de l’entreprise, ce qui implique forcément l’exclusion de toute nécessité d’accord unanime de tous les salariés, la règle majoritaire s’imposant.

La participation à la gestion des entreprises : «  (…) ainsi qu’à la gestion des entreprises. » (al. 8)

Comme pour ce qui est des conditions de travail, cette disposition est considérée comme un droit du travailleur. Pourtant son aspect principal concerne la vie économique. Nous y reviendrons donc plus tard.

Droit à la formation professionnelle : « La Nation garantit l’égal accès (…) à la formation professionnelle (…) » (al. 13)

Cette disposition trouve sa-on origine dans la Constitution de … 1793, tout comme elle se retrouvait à l’article 13 de la Constitution de 1848. Comme la formation professionnelle est ici associée à l’éducation et à la culture, elle sera commentée dans la section relative à la vie sociale.

B. La vie économique

Les dispositions qui vont être ici présentées sont très importantes car elles ont eu et ont une influence directe sur l’orientation économique du pouvoir de l’Etat… De même, elles introduisent des restrictions à la propriété privée des moyens de production, en contradiction totale avec la Déclaration de 1789, et notamment ses articles II et XVII, bien que l’on affirme dans le Préambule de 1946 que cette déclaration a été réaffirmée… Il y a sur ce point une totale contradiction avec la conception économique libérale de 1789. On notera d’ailleurs le silence absolu de ce Préambule sur des questions aussi importantes que le droit de liberté et que la liberté du commerce et de l’industrie, alors que l’on aurait pu s’attendre à voir ces questions abordées du fait des références à 1789 ; il est vrai que ceci fut fait volontairement du fait de la violente opposition des communistes aux idées contenues par l’article 35 du premier projet constitutionnel rejeté d’avril 1946… D’une certaine manière, le Préambule est ici boiteux…

La participation des travailleurs à la gestion des entreprises : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, (…) à la gestion des entreprises. » (al. 8)

Là encore, l’origine de cet alinéa est ancienne puisque que se trouvant dans l’article 13 de la Constitution de 1848 qui posait le principe de l’égalité dans leurs rapports entre les ouvriers et les patrons, et ce ci en réaction à la monarchie bourgeoise de Louis-Philippe. On en retrouvait aussi trace dans les dispositions de la loi du 24 juin 1936 sur les délégués ouvriers ou encore dans l’ordonnance du 22 février 1945 sur les comités d’entreprise.

Trois points sont à noter :

a) on parle de participation et non pas de pouvoir, encore moins de pouvoir exclusif, ce qui signifie que l’idée de capital est protégée ;

b) l’exercice par l’entremise de délégués montre bien que la seule voie admise est la voie représentative ;

c) l’utilisation du mot gestion est importante ; on n’use pas du mot direction, et ce a contrario de ce que prévoyaient les dispositions de l’article 31 du projet d’avril 1946.

Les nationalisations : « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. » (al. 9)

Présentées comme le centre de l’édifice des droits économiques, les nationalisations ne concernent que les monopoles de fait et les services publics nationaux, ce qui fait qu’il n’y a aucune certitude quant au champ réel d’application de cette disposition. L’effet est évident, la nationalisation n’étant pas un simple mode de gestion ou de transfert du pouvoir de décision ; il s’agit d’une expropriation pure est simple, aux limites extrêmes des dispositions de l’article XVII de la Déclaration de 1789 qui pose ces conditions sine qua non à la privation de propriété : « (…) Si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité. » Or, il est patent que tant les nationalisations de 1945 que celles de 1981 n’ont pas respecté ces impératifs de 1789. On notera un point important, le caractère obligatoire de ces nationalisations (doit devenir et non pas on peut) ; on voit combien cela n’a pas été fait. En fait, ce texte n’a servi qu’à justifier des nationalisations d’opportunité ou politiques, à rien d’autres, surtout pas à développer réellement le service public, sauf peut-être dans le cas de la SNCF, encore que cela se soit traduit par une réduction constante du kilométrage des lignes et des dessertes…

C. La vie sociale

L’intervention de l’Etat en la matière est ici une idée nouvelle. Il est désormais du devoir de l’Etat d’assurer le développement de la population d’autant plus que celle-ci est l’une des trois composantes fondamentales de l’Etat lui-même. Le Préambule de 1946 contraste ici totalement avec l’inaction de l’Etat découlant de la Déclaration de 1789. Cela ne veut pas dire que l’Etat n’était pas inactif jusqu’alors, son rôle ayant déjà été posé en la matière par le titre I de la Constitution de 1793 et le paragraphe VIII du Préambule de la Constitution de 1848. Mais, ce qui est nouveau, c’est que l’on sort de la simple pétition de principe ou de l’action hors du champ constitutionnel.

Le caractère pluraliste de la société : « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. » (al. 10)

Cet alinéa se pose en opposition totale avec l’individualisme proclamé tout au long de la Déclaration de 1789.

La famille n’est pas ici définie par le mariage, comme le démontrent notamment les débats du 29 août 1946, en particulier l’intervention du député Pineau. La famille n’’est pas posée comme une fonction ou comme ayant des fonctions, mais seulement comme ayant de simples doits matériels. Sa conception est donc toute autre que celle de l’article 4 de la Déclaration de l’An VIII, des paragraphes IV et VIII du Préambule de 1848, et bien évidemment des dispositions de la Loi constitutionnelle du 10 septembre 1940 et des principes de la communauté de décembre 1941…

Le rôle actif de la société (al. 11, 12 et 13)

En total contraste avec les principes de 1789, l’Etat a un rôle positif, voire même actif à jouer dans la société. Cela passe par l’édiction de garanties matérielles :

a) des garanties dans le quotidien, avec par exemple le passage de l’assistance à l’assurance posé à l’alinéa 11 ;

b) des garanties face aux situations anormales, avec l’obligation de solidarité et d’égalité devant les calamités posée à l’alinéa 12 ;

c) des garanties intellectuelles, posées à l’alinéa 13.

D. Les principes juridiques

La soumission au droit international public : « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. »(al. 14, 1^ère phrase)

La limitation possible de la souveraineté : « Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix. » (al. 15)

La renonciation à la guerre de conquête et contre la liberté : « Elle (la République française) n’entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n’emploiera jamais ses forces contre la liberté d’aucun peuple.  » (al. 14, 2^ème phrase)

La structure et les caractères de l’Union française

Leibniz écrivait que la justice, dans le fond, n’est « qu’une charité conforme à la sagesse »… Or, c’est un bien difficile problème, que de vouloir définir la justice ! D’autant plus que la formule de Leibniz est un peu trop réductrice… Personne n’y a réussi depuis que Platon s’y est essayé… Et même avant ! … et ce n’est pas nous qui allons trouver la solution ! D’ailleurs, si l’on consulte le Dictionnaire de l’Académie française en sa dernière édition, on s’aperçoit qu’il existe cinq définitions de la justice. Si l’on combine ces dernières avec celles de divers éminents dictionnaires de philosophie, il est possible de constater que la justice répond à au moins une dizaine de définitions.

La justice institution n’est donc pas toute la justice, et c’est pourquoi elle ne devra pas toujours être au centre de nos discussions… Et ce d’autant plus que la commission Truche, la commission dite d’Outreau, ou encore les commissions Léger et Darrois se sont attachées ou s’attachent à l’analyser, sans même parler des réflexions d’organes tels que la Conférence des Bâtonniers. Il ne sera donc pas utile de consacrer notre réflexion à cette seule justice, la justice institution n’étant qu’un élément parmi d’autres de la justice en elle-même.

La justice est tout à la fois une institution, un concept et un sentiment. Elle est une institution en tant qu’elle s’inscrit dans une société. Elle est une institution sociale matérialisée par des Codes, des lois, des tribunaux, un Ministère de la justice, ainsi que par le fonctionnement de ces institutions, les procès, les décisions de justice, leur application, des amendes, l’exécution des peines, etc… La justice est aussi une idée que tant la science que la philosophie se sont efforcées et s’efforcent de définir conceptuellement, étant ainsi l’objet de déterminations et de discussions abstraites, parfois même indépendamment de toute prise en compte des institutions organisant la société. Mais elle est aussi sentiment en ce sens que chacun porte en lui-même un sentiment de justice qui lui est propre, dont il est souvent l’auto-définisseur, chacun étant capable de révolte et d’indignation lorsqu’il estime que son bon droit ou celui d’autres, qu’il ne connaît parfois pas, semble mis en cause.

Mais n’est-ce pas le concept de justice sentiment qui rend si difficile la définition et l’approche de la justice institution ? Et ce en ce sens que l’individu se libère de ce que l’on appelle le droit normatif pour ne laisser émerger que le sentiment, ce qui peut être finalement très dangereux à la fois pour la justice en elle-même que pour la société dans son ensemble. Et puis, si on affirme que la justice relève du seul sentiment, on subordonne la justice à l'ordre de la sensibilité. Or le sentiment est souvent relatif et subjectif, il n'est pas la garantie de l'objectivité et de l'universalité.

Que l'on définisse la justice comme la capacité à donner à chacun selon son dû ou comme la possibilité de réparer un tort, on n’est pas dans l’ordre du sentiment. Et pourtant, le sentiment ne peut être ignoré. La justice est donc à la fois les deux propositions que nous venons de donner, pas soit l’une, soit l’autre ! Par ailleurs, si la justice n’est, n’était que sentiment, elle ne peut être que romantisme car dès lors fondée sur le seul moi. Et c’est là un grand danger ! La justice ne doit en aucun cas être un romantisme, par delà déjà le fait que le romantisme finit toujours mal, de par sa désespérance, au risque d’être injuste, car la bonne justice ne peut que bien finir, ou du moins être perçue comme juste ! On ne peut donc jamais exclure l’idée de sentiment de l’idée de justice, tant les deux sont liées !

Faudrait-il donc revenir sur le romantisme ? Oui et non à la fois ! Non, car le romantisme a donné des œuvres magnifiques. Il a ouvert au rêve de la liberté, à l’individu, mais aussi à l’individu vivant en harmonie dans la société. Mais aussi oui, en ce sens que le romantisme aura finalement favorisé l’émergence du Moi égoïste, du pessimisme, de la subjectivité et de la Nation sacrée ! Et qui mieux que Chateaubriand pour symboliser cette crise de l’homme ? « Je me suis rencontré entre deux siècles », ou encore, dans ses « Mémoires d’outre-tombe » : « Il n’y a pas d’être à la fois plus chimérique et de plus positif que moi, de plus ardent et de plus glacé. »

Notre monde est tiraillé entre ses rêves et ses réalités, entre son ardeur et son égoïsme. C’est Edmond Rostand ! Tous les personnages qu’il nous propose sont déçus ! Ils avaient tous, Cyrano, Chantecler, Joffroy Rudel , Don Juan, etc… un grand rêve. Mais aucun n’a pu le réaliser… Aucun n’a pu se réaliser… Tout est là ! Pour Rostand, la vie ne peut se magnifier que par le rêve, … mais le rêve n’est qu’une illusion temporaire conduisant à la chute. Or la justice ne doit pas être un rêve. Elle ne doit jamais conduire à l’illusion ou à la chute ! Et ce même si elle et surtout elle est aussi sentiment. Il ne faut jamais oublier que la « matière » de la justice, c’est l’homme, l’homme concret, l’homme réel, l’homme qui vit et qui souffre !

De plus, avec le romantisme, même l’art est devenu national au dix-neuvième siècle, fait radicalement nouveau, même la Renaissance ayant laissé libre champ à la diffusion artistique, ce dont il faut lui être gré. L'œuvre et la vie de Verdi sont là pour en témoigner. Ainsi, Verdi deviendra célèbre grâce au caractère patriotique de Nabucco, les spectateurs lisant en filigrane de l'histoire des Hébreux opprimés par les Assyriens celle de l'Italie occupée par l'Autriche, le célèbre « Va pensiero » des Hébreux ayant été voulu comme un hymne à la liberté de l'Italie : « ...O ma patrie si belle que j'ai perdue ! O souvenir si cher et si fatal ! » ... D'ailleurs Verdi devait faire suivre cet opéra par un autre à caractère encore plus patriotique, « I Lombardi. » Et que penser de son opéra « La Bataille de Legnano » qui raconte l'histoire de l'empereur Frédéric Barberousse battu par une ligue lombarde au sein de laquelle sont unies les principales villes italiennes, la répétition générale de l'œuvre à Rome le 27 janvier 1849 étant saluée aux cris de « Vive Verdi ! Vive l'Italie ! », en réponse au serment des soldats de la Ligue « Vive l'Italie ! Un pacte sacré unit tous vos fils ». Verdi n'expédia t-il pas à Mazzini un hymne, « Suona la tromba », avec ces mots : « Pour chanter avec accompagnement de canon dans les plaines de Lombardie » ? Inadmissible, du moins cette dernière citation !

Pour en revenir au sujet, il est donc assez difficile de relier entre eux les trois aspects retenus ici de la justice. De même, il est difficile de ne pas les relier ! Ainsi, le sentiment du juste, et par conséquent celui de l’injuste, ne trouve jamais son compte dans un procès, une partie se sentant la plupart du temps toujours lésée, puisque perdante. De même, ce sentiment est souvent exclu des approches institutionnelles et philosophiques de la justice, et ce même si la philosophie est aussi abstraite que le sentiment. En fait, il est toujours délicat de relier entre elles ces diverses approches de la justice, la première étant collective, la seconde indépendante de la société, la troisième purement individuelle, même si elle peut recouvrir des formes collectives. Mais cette difficulté n’est pas spécifique à la justice, puisque l’on retrouve la même perception dans un domaine a priori aussi éloigné de l’idée de justice que l’économie telle que conçue depuis des millénaires. Aristote déjà distinguait bien l’économique du politique du juridique… Le débat n’est donc pas nouveau…

Pourtant le Président Aydalot avait dit en son temps que « le juste ne se discute pas. » Mais la question est ici de savoir quel juste ? En effet, la justice n’existe pas et n’existera jamais, même si le paradoxe est qu’elle est. La justice est soit une institution, soit une illusion, un sentiment ou une émotion. Mais elle est tout autant tout cela à la fois ! Certes, il y a toujours des faits, mais ces faits sont confrontés en permanence à des sur-faits, à des on-dit qui font que la justice réelle ne peut qu’être impossible car soumise à l’émotion.

Le sentiment du juste et de l’injuste ne trouve pas toujours à s’inscrire dans le fonctionnement de l’institution judiciaire ou encore dans les discussions juridiques jugées a priori abstraites. Et pourtant, force nous est faite de chercher à relier entre eux ces différents aspects de la justice : une institution, une théorie, un sentiment. L’homme ne vit pas seul ; l’homme vit en société, et la vie en société ne peut s’obérer de règles, quelles qu’elles soient ! Mais on peut limiter les dérives nées de ce sentiment. C’est la grandeur des magistrats et des avocats que d’y veiller !

Signalons en passant qu’en chinois, le mot « Yi » signifie tout à la fois justice, médecine, convenance, étrange et homme… Ceci est surprenant, mais aussi très logique, très définiteur de la justice en ce sens que la justice a pour rôle d’apporter un remède à un dysfonctionnement de relations humaines pré-convenues. C’est une bonne synthèse…, à la condition de ne pas penser remède en termes de médicaments ou d’hôpitaux psychiatriques !

Anatole France écrivait que « la justice est l'administration de la force. » Dire cela serait limiter la justice à la seule force, alors qu’elle est bien plus que cela. Si le droit était toujours plus ou moins lié à des rapports de forces et si la loi consacrait le pouvoir du plus fort, il en résulterait que la légalité ne coïncide pas toujours avec la légitimité, ce qui n’est que parfois juste. Le droit ne peut donc être assimilé à ce qui a été ou à ce qui est et l'exigence du droit ne peut être enfermée dans les lois positives.

Le droit est aussi un idéal qui exprime ce qui doit ou devrait être. Antigone est là pour nous rappeler que les lois du cœur, qui sont des lois non écrites, sont parfois plus profondes et plus vraies que les lois positives, que les « lois écrites » de la Cité. Il y a aussi, comme le dit Kant, au-dessus des lois positives qui changent d'un pays à un autre, d'une époque à l'autre, des lois non écrites qui sont intemporelles et que les hommes ne peuvent transgresser sans renoncer à leur humanité. De même, au-dessus des droits positifs particuliers et variables, il y a des droits universels et qui semblent inaliénables dans nos sociétés : droit à la vie, à l'éducation, à l'instruction, au travail, à la participation à la vie politique, à la propriété…

Nous sommes en fait bien plus proches de Rawls affirmant que « la justice est la première vertu des institutions sociales comme la vérité est celle des systèmes de pensée. » Car l’idée de justice n’a aucun sens en dehors d’un système mettant en jeu la conscience humaine. On peut parler de justice des hommes, de justice divine, même dans certains cas d’une justice de la nature, jamais d’une justice du néant. Pour qu’il y ait justice, il faut au moins être deux, et, comme l’homme vit en société, elle ne peut se vivre qu’en société. D’une certaine manière toute justice ne peut être que sociale.

Sartre se serait-il donc trompé en affirmant que « l’enfer c’est les autres » ? Non, dès lors que l’homme n’a pas été juste, car il a peur justement d’être jugé, donc de la justice, et c’est volontairement que j’accumule ici les mots tirant leur racine du latin « jus » ! Oui, dès lors que la solitude est le pire des drames humains, car elle est négation de toute humanité ! Même les moines du désert d’Egypte, pourtant ermites, se réunissaient de temps en temps, justement pour conserver cette dimension humaine ! Mais il est vrai que l’homme injuste a peur d’être jugé ! Et le drame du plaidé coupable est qu’il sert cette peur en évitant à l’homme injuste d’être responsable, en lui permettant d’échapper au regard des autres, de ses victimes mais aussi de toute la société ! Or, sans ce regard, il n’y aura jamais rédemption, aucune réinsertion possible ! Le plaidé coupable enfermera le coupable dans son crime, tout comme il enferme la victime dans sa douleur ! Il est certes économiquement parlant rentable, mais il est, humainement, totalement destructeur ! Or, lorsque l’on parle de justice, ce n’est pas le budget qui doit primer, mais l’homme, qu’il soit victime, coupable, familier, citoyen, … ! L’homme ! L’homme qui doit être le cœur de toute idée de justice, car la justice n’est pas vengeance, mais réparation, aide, défense, sanction, … tout ce que l’on veut mais en aucun cas vengeance. Car, dans la vengeance, il y a perte de toute humanité !

Face à certains crimes, à certains drames humains, on a envie, même si l’on est juste de crier vengeance… On a parfois envie de tuer un violeur d’enfant ! C’est souvent une réaction première que nous avons tous peu ou prou eue ! Mais il faut savoir la dépasser. On peut renvoyer ici aux réflexions de Robert Badinter. Il faut crier justice, mais jamais vengeance. La loi peut être rigoureuse lorsqu’elle le veut… Crier vengeance, c’est se mettre au niveau du criminel !

D’ailleurs, en passant, il y a souvent une confusion dans les esprits, avec l’assimilation de la Loi du talion à la vengeance, alors qu’elle ne l’est pas. Certes, dans notre monde actuel, elle peut apparaître ainsi. Pourtant, elle aura été à son époque un immense progrès vers la justice en introduisant l’idée de proportionnalité de la peine au crime commis ! La Loi du talion se veut dans son principe équilibre, ce qu'elle n'est pas dans son application dès lors que l’on donne priorité à la lettre de la loi et non pas à son esprit, ou encore au fait de se faire justice soi-même. La Loi du talion était, malgré les apparences, déjà progrès, immense progrès par rapport à la vengeance pure et simple, même si elle n'était pas spécifique aux seuls Hébreux comme le montre par exemple le Code de Hammurapi qui est dominé par cette double idée d'équilibre et de proportionnalité de la peine, mais non pas du dol ou du mal subi.

La Loi du talion, étant aussi fondée sur les idées de riposte et de représailles, ceci peut pourtant conduire aujourd’hui à une spirale sans fin de violence, un peu comme dans certains cas de vendetta en Corse ou comme le démontre encore l'actuelle situation au Moyen-Orient. Le sang appelle le sang ! Or, ce n'est pas là la vision que nous avons aujourd’hui de la justice ! Mais retenons en surtout le progrès que ce fut, et l’idée d’équilibre qui en découle. C’est la balance symbolisant la justice au fronton de nos Palais de Justice ! L’équilibre, la mesure, l’équité !

En fait, le droit est toujours une recherche d’équilibre entre le subjectif et l’objectif, entre le social et l’individuel. Il ne peut donc, tout comme la justice, s’inscrire ailleurs qu’à la fois dans la société et dans l’homme. C’est là que doit s’imposer l’idée de méso-droit, c’est-à-dire de droit à la fois pour l’homme et pour la société ! Comme le disait Celse, cité par Ulpien, « le droit est l’art du bon et de l’équitable » !

Un aparté. Nous venons de parler de la balance de la justice. Ce symbole est ici très juste. Mais est-ce toujours le cas, les symboles de la justice étant parfois surprenants ? l’épée, le faisceau, le bandeau, la balance, la flamme, une table… Doivent-ils subsister ? Car la Justice ne frappe pas au hasard ! Car la Justice n’est pas aveugle ! Elle se doit au contraire de bien discerner pour bien juger ! Egalité n’est pas synonyme d’uniformité…

Pour en revenir à la justice en elle-même, il semble qu’aujourd’hui, dans le cadre d’une vaste contestation de la société occidentale, les impératifs de la société s’effacent de plus en plus dans la pratique du droit devant les seuls intérêts de l’individu, alors même que les impératifs de l’individu - donc ses intérêts - ne peuvent se concevoir que comme moyens et éléments de la société humaine au sens large. On pourrait ainsi dire qu’il y a aujourd’hui primauté du micro-droit sur le macro-droit, alors même que le droit ne doit être qu’équilibre, donc méso-droit. D’ailleurs, le parallèle entre les problématiques actuelles et les blocages contemporains du droit et de l’économie sont ici évidents. La mécanique et l’absolu de la technique prennent désormais le pas tant sur l’individu que sur la société, ce qui est doublement négatif.

Il faut donc qu’à l’imitation de l’art, et tout particulièrement de la peinture et de la sculpture, voire même de la musique si l’on pense au Traité d’harmonie d’Arnold Schoenberg, droit et économie, retrouvant leur forme naturelle d’arts sociaux, fassent comme il a déjà été écrit leur révolution et passent d‘une forme classico-mécanique à une forme abstraite revenant à la perception, à la confraternité, à la raison, à l’émotion et au subconscient. Nous en revenons toujours aux idées d’art et de culture !